本文原載於《北京仲裁》2019年第3輯，總第109輯。
●摘要
「一帶一路」建設使南非和中國成為連接亞非的關鍵橋梁，兩國間曾專門籤署諒解備忘錄，申明雙方將共建「絲綢之路經濟帶」和「21世紀海上絲綢之路」。相比於訴訟，仲裁為中非商事爭議提供了更為靈活且具有拘束力的糾紛解決方法。作為兼具大陸法系與英美法系元素的混合法系國家，南非的仲裁成文法與普通法相得益彰、共同發展。其中，2017年《南非國際仲裁法》與1965年《南非仲裁法》分別為在南非進行的國際仲裁與國內仲裁作出了詳盡的規定。國際商事調解、第三方資助等新問題在南非也有新的發展。
●關鍵詞
仲裁協議 仲裁員 臨時措施 第三方資助
引言
作為「金磚五國」之一，南非共和國與中國已經在經貿領域形成了全方位、寬領域、多層次的合作格局。據我國商務部統計，南非是非洲綜合實力的首強，其已連續8年成為我國在非洲的第一大貿易夥伴，我國則連續9年成為南非最大的貿易夥伴。同時，南非是我國在非洲的主要投資目的地，也是實際對華投資最多的非洲國家，兩國間的貿易與投資增長呈現穩中向好、穩中有進的發展態勢。與此同時，兩國之間也產生了大量的國際民商事及經貿糾紛，作為訴訟外的替代性糾紛解決方式，仲裁為解決中國與南非的商事糾紛提供了有效的方式。鑑於此，本文以2017年《南非國際仲裁法》及1965年《南非仲裁法》中的關鍵條款為中心，從仲裁協議、仲裁員、仲裁地、仲裁程序、仲裁裁決及其承認、執行及撤銷等問題進行詳述，並就多元化糾紛解決、第三方資助等在南非的發展前景進行評析，以期在釐清制度現狀的基礎上對南非仲裁法制的發展趨勢進行展望。
一、南非仲裁立法的演進與發展概況
就其本國的仲裁法律制度而言，南非第42號《仲裁法案》是其仲裁立法的主要淵源，該法自1965年4月5日頒行以來，已經歷三次修訂，但其僅適用於南非國內，是不具有涉外因素的仲裁程序。在加入1958年《承認與執行外國仲裁裁決公約》（以下簡稱《紐約公約》）後，為了在國內履行《紐約公約》中承認和執行外國仲裁裁決的義務，南非於1977年制定了第40號《承認和執行外國仲裁裁決法》，以國內立法的形式將《紐約公約》的主要條款轉化為國內法。2017年12月20日，經南非總統祖瑪籤署，《南非國際仲裁法》正式頒行，這部立法專門適用於國際仲裁，其將《聯合國國際貿易法委員會國際商事仲裁示範法》（UNCITRAL Model Lawon International Commercial Arbitration，以下簡稱《UNCITRAL示範法》）的主要內容納入其中，並廢止了1977年《承認和執行外國仲裁裁決法》，由此開啟了南非國際仲裁立法的新時代。就其立法目標而言，《南非國際仲裁法》旨在從四個方面推進仲裁在南非的發展：其一，便利當事人使用仲裁方式解決國際商事爭議；其二，將《UNCITRAL示範法》適用於國際商事案件；其三，為符合條件的外國仲裁裁決在南非法院的承認與執行提供法律依據；其四，在尊重南非本國憲法的前提下，促使南非在國內有效履行其根據《紐約公約》所承擔的國際義務。
就歷史意義而言，2017年修訂的《南非國際仲裁法》將南非的仲裁立法一舉提升至國際前沿水平，不僅有利於優化其營商與投資環境，也可藉此改善此前因南非廢除雙邊投資協定等行動給外國投資者留下的不良印象。總體而言，新法案採用了《UNCITRAL示範法》的高標準，對國際仲裁程序影響深遠，也對南非成為世界認可的國際仲裁中心有巨大的推進作用。對於選擇在南非仲裁的中方當事人而言，尤其需要深入了解《南非國際仲裁法》，這為在南非開展跨國經營業務的中國公司提供了有效的爭議解決方式。
二、南非仲裁立法的基本制度及關鍵條款
（一）仲裁協議
就仲裁協議而言，《南非國際仲裁法》對該法所稱的「仲裁協議」進行了援引式規定，即《UNCITRAL示範法》第7條所定義的仲裁協議即該法所指的仲裁協議。具言之，《南非國際仲裁法》對仲裁庭可管轄的仲裁事項範圍作出了寬泛界定，除涉及人身關係及婚姻糾紛的事項不可仲裁外，對於法律所規定的現在正發生或將來可能發生的國際商事糾紛，當事人都可約定通過仲裁方式解決，除非南非國內立法明確有關事項不具有可仲裁性或案涉仲裁協議違反公共政策。《南非國際仲裁法》第1條第3款還專門針對商事爭議的「國際性」確立了認定標準：其一，在訂立仲裁協議時，仲裁協議的各方當事人的營業地分處於不同國家。其二，下列任何地點之一位於當事人營業地之外：根據仲裁協議確立的仲裁地；商事關係的絕大部分義務的履行地；與爭議標的物有最密切聯繫的地點。其三，當事人明確約定仲裁協議所涉事項與不止一個國家有關。
任何具備合同法上締約能力的主體均可籤訂仲裁協議。作為通行規則，公司、受監護人協助的未成年人、已經達到成年人年齡的主體都具備締約能力。如果某一自然人在訂立合同之時患有精神疾病或因其他原因無法理解其所訂立的合同內容，則當事人無從形成合意，此類主體也無法籤訂有效的仲裁協議。此外，被宣告為浪費者的個人也具有與未成年人相類似的法律地位，只不過其締約能力的限制源於法院的令狀。作為特殊主體，破產債務人的締約能力規定於1936年《南非破產法》第23條、第24條中。據此，締約主體成為破產債務人並不影響仲裁協議的效力，仲裁當事人在爭議解決過程中進入破產程序也並不會使已經啟動的仲裁程序歸於終結，清算人有權選擇是否繼續進行仲裁程序。然而，由於所涉事項不具有可仲裁性，破產爭議本身並不能通過仲裁方式解決。
仲裁庭的管轄權受到兩個方面限制：其一，法律對爭議事項可仲裁性的限定；其二，當事人在仲裁協議中的約定。根據《南非仲裁法》第2條，婚姻事項以及涉及人的身份能力問題的事項不能成為仲裁的標的。根據1998年《南非短期保險法》相關條款，保險單中要求有關爭議只能通過仲裁方式解決的約定是無效的，而長期的保險政策則不受制於此類限制，可以通過仲裁方式解決有關爭議。與此同時，如何對當事人訂立的仲裁條款予以解釋，也關係到仲裁範圍的寬窄。如果當事人擬定的仲裁條款在措辭方面足夠寬泛，則不妨礙仲裁員對協議的變更問題進行仲裁。所謂合同的變更，是合同法上的一項原則，如果締約雙方在締約當時的真正意圖並沒有正確地反映在合同條款中，則該項原則允許合同的一方當事人變更合同的內容，從而使主觀解釋優先於合同條款。但是，需要明確的是，仲裁員並不能代替當事人訂立合同中的仲裁條款，仲裁員的解釋也不可以僭越當事人訂立仲裁條款的真實意思。
在各方當事人對仲裁協議的有效性或其適用範圍存在爭議時，《南非國際仲裁法》併入了《UNCITRAL示範法》第16條，該條第1款規定：仲裁庭可以對其自身的管轄權包括對仲裁協議的存在或效力的任何異議作出裁定，為此目的，構成合同一部分的仲裁條款應視為獨立於其他合同條款以外的一項協議；仲裁庭作出的關於主合同無效的決定，不應在法律上導致仲裁條款的無效。由此，在南非進行的國際仲裁程序遵循仲裁協議獨立性原則及仲裁庭自裁管轄權原則。
如前所述，南非的國內仲裁與國際仲裁程序分別受到《南非仲裁法》與《南非國際仲裁法》兩部不同立法的約束。在國內仲裁中，並不適用仲裁協議獨立性原則及仲裁庭自裁管轄權原則，這意味著：如果訂有仲裁協議的主合同是無效的，則仲裁協議本身也當然地隨之無效且無法執行；如果當事人雙方對主合同或仲裁協議本身是否有效存在爭議，因這已超出仲裁庭的管轄權，因此仲裁庭無權對合同有效性爭議作出裁斷，除非雙方當事人另有相反約定。不過，如果當事人爭議的事項是載明仲裁協議的主合同的籤署或撤銷問題，則並不能導致仲裁協議當然無效。在國內仲裁中，南非法院除有權對仲裁協議的有效性進行審查外，還可以在仲裁程序的各個環節予以介入。例如，《南非仲裁法》第12條規定在當事人未選定仲裁員時由相關法院任命仲裁員，第13條賦權法院在特定情形下終止或撤銷對仲裁員的任命，第20條授權法院可在「案件陳述」（statement of case）程序中發表意見，第21條規定法院有權命令一方當事人提供擔保或進行文件披露，以及對位於南非境外的證人進行盤問，第32條明確法院有權將裁決發回仲裁庭重新仲裁以便對裁決予以重新考慮或作出新的裁決，第33條則從仲裁司法監督的角度允許法院在符合特定條件時撤銷仲裁裁決。相比而言，南非的國內仲裁受到法院的高度幹預和介入，而國際仲裁中則儘可能弱化法院的介入，而是將程序事項的決定權留給當事人意思自治或仲裁庭的自由裁量權，從而保障國際仲裁程序的靈活性、自治性，維護國際爭議解決結果的中立、客觀及公正。
（二）仲裁員
仲裁員是在確保公正性和獨立性的基礎上，以當事人提交的證據和認定的事實為根據，對當事人之間的糾紛居中作出裁決的裁判者。從解決爭議的角度分析，仲裁員的角色類似於法官，但其性質從根本上有別於法官，因為仲裁員的職業權限源自當事人仲裁協議的約定而非國家立法的授予。仲裁員作為仲裁案件的審理者，其自身的業務水平、行為規範、職業道德、法律技藝、獨立性及公正性直接決定著案件的審理質量。南非仲裁立法中，對仲裁庭的組成人數、仲裁員的任命方法、擔任仲裁員的資格要件、仲裁員的披露義務及迴避程序等依次作出了詳盡的規範。其中，國際仲裁與國內仲裁存在較大差異，前者以《UNCITRAL示範法》為參照，符合國際主流實踐，而國內仲裁，則更多體現出法院的監督與制約色彩。
1. 仲裁員的資格
《南非仲裁法》與《南非國際仲裁法》均沒有明確規定任職條件，也沒有要求其具備特定的法律工作經驗，但這並不意味著任何主體都能被指定為仲裁員。具言之，仲裁協議的當事人可以在選擇仲裁時對仲裁員的資格、國籍、能力等作出特別的約定。關於南非的在任法官能否擔任仲裁員，實踐中存在較大爭議。但對於退休法官，其擔任仲裁員則不存在質疑，且實踐中較為常見。無論何人被選任為仲裁員，也無論在國內仲裁抑或國際仲裁中，仲裁員都應當確保其獨立性與公正性，這是自然公正原則與正當程序原則在仲裁領域的具體要求。首先，自然公正要求仲裁員必須公正，意即「不偏私」、不能有「利益衝突」，亦可理解為「任何人不得擔任自己的法官」；其次，必須防止對裁決結果有「個人利益」或與其中一名當事人有關係的主體被委任為仲裁員。
如果仲裁員與當事人、當事人的代理人、仲裁機構或其他仲裁員存在任何可能影響其獨立性或公正性的情形，必須予以披露。在國際仲裁中，根據《南非國際仲裁法》附表1第12條第1款，仲裁員的信息披露義務貫穿於整個仲裁程序始終。在仲裁員已經按規定披露有關信息後，如果當事人並未提出異議或要求仲裁員終止職責，則視為當事人放棄了異議權，且不得就已經披露的事實在後續的程序中對裁決提出撤銷或不予執行的請求。而在國內仲裁中，根據《南非仲裁法》第13條第1款，已經接受指定的仲裁員不得自行請辭並撤出仲裁程序，也不得自行決定保留其任命，除非各方當事人一致同意解除其任命，或者有管轄權的法院撤銷了對該仲裁員的任命。
2.仲裁庭組成人數
根據《南非國際仲裁法》附表1第10條第1款、《南非仲裁法》第9條，當事人可以自由約定仲裁庭的組成人數，如果當事人未能對此作出明確約定，則默認為採用一名仲裁員進行獨任仲裁。根據《南非仲裁法》第19條，在多名仲裁員組成的合議制仲裁庭中，首席仲裁員在仲裁程序的推進過程中居於主導地位，由仲裁秘書配合其開展有關工作。就實體權力而言，首席仲裁員與其他邊裁併無本質不同，即在聽取各方證據的基礎上，適用有關法律裁判案件並作出有約束力的裁決。但就程序事項而言，首席仲裁員享有更高的決定權。根據《UNCITRAL示範法》第29條，首席仲裁員對特定事項享有單獨決定權，但這種單獨決定權的行使受到一定限制：一方面，首席仲裁員的單獨決定權僅限於程序性問題，且不會對爭議的實質問題造成影響；另一方面，首席仲裁員的單獨決定權並非法律或仲裁規則的直接授予，而是由當事人或仲裁庭事先授權。
3.對仲裁員的異議
根據《南非國際仲裁法》附表1第12條第2款，在國際仲裁中，只有存在引起對仲裁員的公正性或獨立性產生正當懷疑的情況或仲裁員不具備當事人約定的資格時，才可以申請仲裁員迴避，且迴避申請必須在當事人知道有關迴避事由之日起15天內以書面通知的方式提出。而根據《南非仲裁法》第13條第2款，在國內仲裁中，南非法院可以應一方的申請，根據適當的理由（good cause）撤銷對仲裁員的任命或解除仲裁員的職務。所謂適當的理由，包括對仲裁員的偏見、仲裁員未能公正行事或仲裁員與案件審理結果具有利益關係且並未向當事人披露。如果當事人的迴避申請遭到拒絕，其有權在收到拒絕迴避通知之日起30日內向南非高等法院上訴。
（三）仲裁地
仲裁地及其功能是當事人選擇仲裁時不能忽視的一項重要因素，選擇合適的仲裁地，不僅關係到仲裁協議的有效性、仲裁庭的管轄權、仲裁程序的準據法、裁決的國籍，而且直接影響著一國法院對仲裁的司法監督。在界定仲裁地時，有必要區分法律意義上和地理意義上的仲裁地。根據《南非國際仲裁法》附表1第20條第1款，當事人有權達成合意自由約定仲裁地，如當事人未約定仲裁地，則由仲裁庭決定仲裁地，仲裁庭在確定仲裁地時需要照顧到案件的各方面情況，包括當事人的便利。
（四）仲裁程序
1.進行仲裁程序的一般原則
就仲裁程序而言，依據《南非國際仲裁法》附表1第19條，當事人有權自由決定仲裁程序，在不違反本法規定的前提下，仲裁庭可以以其認為適當的方式進行仲裁。就國內仲裁而言，依據《南非仲裁法》第14條及第15條，仲裁員有權對程序事項進行管理，要求當事人進行文件披露、交換仲裁申請書或答辯狀、檢驗財產或貨物、委任特派員，並將程序安排告知各方當事人。庭審的具體方式主要包括開庭審理與書面審理兩種。實踐中，並非每起案件均需進行開庭審理，只要雙方當事人一致同意，可免於開庭，由仲裁員在書面材料的基礎上進行審理。在開庭審理時，很多仲裁庭在組庭後會首先組織當事人召開一次會議，這種會議被稱為「首次會議」（First Session）或「預先會議」（Preliminary Meeting）。在這次會議中，仲裁庭會與雙方當事人進行溝通，擬定出一份庭審章程（Agenda）或審理範圍書（Terms of Reference），將雙方要商討的議題和已經達成初步一致意見的問題均列舉出來，以此明確仲裁庭需審理的爭點範圍，並設定開展程序的具體步驟和時間安排，從而保障仲裁程序高效、有序推進。此類會議的召開，對於從整體上提升仲裁效率、保障程序公正具有實質意義，仲裁庭通過與當事人商議，可以預先根據案件性質和審理任務度身定做一套完整的程序。值得一提的是，在商事仲裁中，除非雙方當事人另有相反約定，原則上仲裁程序的進行、仲裁中涉及的一切文件材料、證據以及仲裁庭所作出的裁決都應遵守保密性。
2.證據的使用及其認定
證據是仲裁程序中認定案件事實進而處理當事人爭議的主要依據，證據的獲取、使用與認定，對裁決結果具有重要意義。根據《南非國際仲裁法》附表1第19條第2款的規定，在國際仲裁中，仲裁庭在證據規則的適用方面擁有較大的自由裁量權，即只要不違反當事人之間的仲裁協議，仲裁庭可以按照其認為適當的方式確定證據的真實性、關聯性、合法性，並且判定證據是否具備可採性及其證明力的大小。相比之下，在國內仲裁中，除非當事人有明示或默示的特別約定，原則上仲裁庭應當遵循南非法院在民事訴訟程序中所適用的證據法和證據規則。但是，即便在國內仲裁裁決的司法審查中，南非法院也並不會僅僅因為仲裁庭沒有嚴格遵守訴訟中所適用的證據規則而撤銷仲裁裁決，除非仲裁庭的裁判行為違背了自然公正原則。具言之，南非法院在仲裁司法審查實踐中所確立的自然公正原則涵蓋三個方面：其一，平等地聽取雙方的陳述和申辯（audi alteram partem）；其二，任何人不得擔任涉及自己利益案件的法官（nemo iudex idoneus in propria causa est）；其三，正義必須以看得見的方式實現（justice must be seen to be done）。
南非仲裁中常見的證據主要是以文件形式呈現的書面證據和證人證言。根據《南非仲裁法》第14條第1款b項，除非當事人在仲裁協議中另有不同約定，原則上仲裁員可以要求證人在宣誓之後提供口頭證詞，也可以要求當事人提供書籍、文件或其他物證，還可以聘請專家提供專家意見。為了使仲裁程序的進行能夠更加高效，《南非仲裁法》規定當事人可以約定仲裁程序中使用的證據和仲裁庭裁判的爭點僅限於證人在宣誓書中提交的事項。在裁決作出之前，為了防止一方當事人將對己方不利的證據銷毀或隱匿，以至於另一方當事人將無法獲得公正的裁決，《南非仲裁法》確立了證據保全制度和文件披露制度。根據《南非仲裁法》第14條第1款的規定，仲裁庭有權要求任何一方當事人提交宣誓書並披露特定文件，或者要求當事人在口頭宣誓的基礎上接受質詢，還可以要求當事人提供其所持有或控制的任何涉案貨物或財物以供檢查。
3.臨時措施
在仲裁過程中，仲裁庭或法院在特定情形下有必要發布證據保全、財產保全、行為保全以及通過其他方式在仲裁程序結束之前保持現狀的裁定，即臨時措施（interim measures）、中間措施（interlocutory measures）或稱保全措施（measures of protection）。如前文所言，《南非國際仲裁法》納入了《UNCITRAL示範法》，後者在2006年修訂時增設第17條，明文規定法院有權發布臨時措施，這類措施包括但不限於：在售貨物的保全與臨時扣押；爭議金額的擔保；任命清算人；確保仲裁裁決的執行不受一方當事人隱匿財產的消極影響；臨時禁令等。不過，《南非國際仲裁法》與《UNCITRAL示範法》略有不同的是，南非法院只有在仲裁庭尚未組成且情況緊急時方可發布臨時措施，由於緊急情況的存在，不容許當事人向之後組建的仲裁庭申請臨時命令，所以不得不由法院對仲裁前臨時措施申請作出決定。對國內仲裁而言，《南非仲裁法》第21條第1款a項規定法院可以命令當事人提供費用擔保（security for costs），以保障在申請人敗訴時費用裁決得以執行。仲裁案件往往涉及高昂的仲裁費用，作為一項特殊的臨時措施，費用擔保對於防範仲裁申請人濫訴、保障被申請人得到仲裁費用補償具有實踐意義。南非國內仲裁中的費用擔保制度，與國內法院訴訟中的費用擔保制度並無本質不同。例如，某一外籍申請人對一名南非居民提出仲裁索賠請求時，法院可命令該申請人提供費用擔保。
（五）仲裁裁決
所謂仲裁裁決，是指在仲裁過程中，或審理終結後，仲裁庭根據認定的證據、查明的案件事實，依法對當事人提出的仲裁請求或反請求及與之有關的事項作出的具有法律效力的書面處理決定。仲裁裁決是仲裁庭對當事人提交的爭議經審理後作出的權威性判斷和認定。在南非仲裁立法中，仲裁庭有權發布中間裁決（interim award）、部分裁決（partial award）、合意裁決（consented award）、最終裁決（final award）等不同類型的仲裁裁決。除此之外，《南非國際仲裁法》附表1第30條明確允許當事人在仲裁程序進行過程中進行和解，並由仲裁庭按照和解協議中達成的一致意見作出合意裁決，這也被稱為和解裁決。
無論是在國際仲裁抑或國內仲裁中，如果仲裁庭由三名仲裁員組成，則多數仲裁員的意見將決定裁決的內容。在國際仲裁中，經過各方當事人授權或經過仲裁庭其他組成人員的同意，首席仲裁員有權獨立就程序事項作出決定，但裁決的實體內容仍然由多數意見決定。在國際仲裁中，《南非國際仲裁法》並沒有規定作出仲裁裁決的時限。在國內仲裁中，除非當事人另有不同約定，原則上應根據《南非仲裁法》確定審限。該法第23條規定，仲裁庭有義務在當事人達成審理範圍書之日或被任何一方當事人要求按照書面通知發布裁決之日起4個月內作出裁決，如果這兩個日期不一致，以較早的時間為準。
關於仲裁裁決的格式，國際仲裁要求裁決書必須以書面方式擬定，由仲裁庭的多數成員籤署，且裁決中必須述明裁決理由、裁決日期及裁決作出地。在國內仲裁中，裁決書也必須以書面方式起草，且必須由仲裁庭的全部成員籤字。根據《南非仲裁法》第24條的規定，如果少數仲裁員拒絕在裁決書上簽字，並不能導致裁決書喪失法律效力，但必須在裁決書中記錄其未籤字的事實及其拒絕籤署的原因。
就仲裁庭作出裁決時所適用的準據法而言，國際仲裁與國內仲裁有所不同。對國內仲裁而言，仲裁庭原則上必須根據現行有效的南非國內法規則進行裁判。作為例外，《南非證據法》第1條授權仲裁庭對易於查明且具有足夠確定性的外國法進行司法認知，一旦查明該外國法，並且確認該外國法是調整爭議實體事項的準據法，則仲裁庭將依據該外國法裁判。對於國際仲裁，當事人意思自治原則是受到各國公認的確定爭議實體事項準據法的基本原則。具言之，根據《南非國際仲裁法》附表1第28條的規定，當事人在訂立合同時，具有選擇可適用法律的自由，如果當事人之間缺乏明示的法律選擇，則仲裁員可以依據衝突規則確定準據法。只有在爭議各方當事人明確授權的前提下，仲裁員才可以依據公允及善良原則（ex aequo et bono）進行友好仲裁（amiable composition）。在當事人沒有就案件適用的準據法達成一致意見時，通行的實踐是以仲裁地國家的法律作為決定爭議實體問題的準據法。
根據《南非國際仲裁法》附表1第33條的規定，仲裁員有權自行或者依當事人的申請對裁決進行解釋或修改，還有權作出補充裁決。如果當事人在收到裁決書後發現確有必要修改、解釋或補充，必須在30天內提出申請。《南非仲裁法》第30條也規定，對於裁決書中的筆誤、計算錯誤或印刷錯誤，仲裁庭可以自行決定更正。不過，在國內仲裁中，仲裁庭無權對裁決中不清晰、有模糊的措辭進行解釋，但當事人可以根據《南非仲裁法》第32條的規定向法院申請發回重新仲裁。
（六）外國仲裁裁決的承認與執行
國際商事仲裁案件的勝訴方通常期盼敗訴方能夠毫不遲延地自主履行裁決，畢竟獲得一份具有約束力的、可執行的裁決是當事人選擇仲裁的正當期望。但在實踐中，總有部分敗訴方拒絕履行裁決，於是，勝訴方便只得求諸國內法院申請強制執行仲裁裁決。當某一仲裁裁決是由外國仲裁機構在南非境外作出，但敗訴方的住所地或其財產所在地在南非時，即涉及外國仲裁裁決的承認與執行問題。如前文所述，南非早在1976年就加入了《紐約公約》並於1977年頒布了《承認和執行外國仲裁裁決法》，以便於在國內執行《紐約公約》。據研究，南非法院承認與執行的第一份外國仲裁裁決是在英國倫敦作出的裁決。
現如今，2017年頒布的《南非國際仲裁法》已經取代了1977年法案，成為南非法院審理承認與執行外國裁決案件的主要根據。根據新法，當事人在南非法院申請承認與執行外國裁決時，需要提供仲裁裁決及據以作出仲裁裁決的仲裁協議的原件，當裁決書或仲裁協議不是以南非官方語言起草時，還要經過翻譯及認證；在前述材料無原件時，經認證的複印件亦可使用。關於仲裁協議的執行，應適用《UNCITRAL示範法》第8條。該條規定，就仲裁協議的標的向法院提起訴訟時，如果一方當事人在不遲於就爭議實體提出第一次申述時要求仲裁，則法院應當讓當事各方交付仲裁，除非法院認定仲裁協議無效、不能實行或無法履行；當前述有關仲裁協議效力的訴訟已經提起時，仍然可以開始或繼續進行仲裁程序，並可作出裁決，同時等待法院對該問題的判決。
根據《南非國際仲裁法》第18條的規定，南非法院僅在兩類情況下拒絕承認與執行外國裁決：第一，根據南非法律，仲裁協議約定的爭議事項不具有可仲裁性，或者對該裁決的承認與執行違背南非的公共政策；第二，被申請執行人提供證據證明存在下述情形之一的：1.仲裁協議的當事人根據適用於該當事人的法律不具有行為能力；2.仲裁協議根據當事人約定的法律或者在當事人無約定時根據裁決作出地法律被認定為無效協議；3.當事人未得到指定仲裁員或進行仲裁程序的適當通知以至於未能陳述申辯意見；4.裁決處理了仲裁協議約定以外的事項或者對當事人提交仲裁的爭議以外的事項作出裁斷；5.仲裁庭的組成或仲裁程序與仲裁協議不符，如果仲裁協議沒有規定此類事項則與仲裁地法律不符；6.裁決尚未對當事人產生拘束力，或者已經被仲裁地或準據法所屬國的有權機關撤銷或中止執行。《南非國際仲裁法》附表1第36條第1款將對公共政策的違背列為拒絕執行外國裁決的事由之一，該條第3款對此作了進一步的廓清，有兩類情形明顯屬於違背公共政策：1.仲裁庭違反了與作出裁決有關的公平裁判義務，且不公平裁判行為已經或將要對拒絕承認與執行的一方當事人導致實質不公正；2.裁決是通過欺詐或腐敗行為所獲得的。
普遍認為，南非的仲裁成文法並沒有廢止或取代原有的南非普通法。受英國法律傳統影響，南非法院對承認與執行外國裁決案件還可根據普通法進行。《南非仲裁法》及《南非國際仲裁法》僅適用於以書面方式訂立的仲裁協議，如果仲裁協議以口頭方式達成，則只能適用南非普通法裁判。根據南非普通法，如果外國仲裁裁決不具有終局性，或缺乏有效的仲裁協議，或仲裁程序違背自然公正原則，或裁決是通過欺詐方式取得的，或裁決的承認和執行違背南非的公共政策，則南非法院將拒絕承認和執行該裁決。
三、南非的主要仲裁機構及其仲裁規則
在南非，仲裁被廣泛運用於解決國內及國際商事與勞務糾紛，作為一種訴訟外的民間糾紛解決機制，商事仲裁尤其受到建築工程行業人士的特別青睞。目前，南非已有多家致力於化解商事爭議的仲裁機構，如成立於1979年的南部非洲仲裁員協會（The Association of Arbitrators，其在約翰尼斯堡、德班、開普敦設有分支機構）、專門解決僱傭爭議的南非調解與仲裁委員會（The Commission for Conciliation，Mediation and Arbitration of South Africa）、成立於1996年的南部非洲仲裁基金會（The Arbitration Foundation of Southern Africa，以下簡稱AFSA）及該基金會的全資子公司南非替代性爭議解決協會（The Alternative Dispute Resolution Association of South Africa）、2001年設立的Tokiso爭議解決有限公司（Tokiso Dispute Settlement Pty Ltd.）、2017年成立的中非聯合仲裁中心（China-Africa Joint Arbitration Centre，以下簡稱CAJAC）等。
四、多元化糾紛解決機制在南非的發展
在南非，替代性爭議解決機制（Alternative Dispute Resolution，以下簡稱ADR）具有悠久的歷史傳統。據研究，傳統的非洲部落很少對違反習慣法的個體施以法律的制裁，而主要運用各方當事人所普遍接受的糾錯機製作為衝突的解決模式。在非洲傳統的爭議解決實踐中，科薩人與祖魯人所奉行的「班圖精神」（Ubuntu）是處理部落糾紛的核心價值，索託人稱其為「波西米亞」（Botho），文達人則稱其為「烏布圖」（Ubuthu）。簡言之，這種精神強調團體建設、尊重、分享、同情、寬容、合作、友愛、責任心等人文精神，其構成南非調解制度的文化內核，並流傳至今。
自20世紀80年代以來，隨著訴訟拖延情況的增多和訴訟成本的提高，南非的司法制度屢遭詬病，這為ADR在南非的發展創造了空間。根據《南非高等法院規則》，ADR被充分融入法院的訴訟體系中，這有利於為法官節省時間和管理成本，使司法專家以有限的精力處理更為重大疑難的複雜案件。值得一提的是，南非於1991年通過了第103號法案，即《特定民事案件速裁與調解法》（Short Process Court and Mediation in Certain Civil Cases Act），該法將調解引入了地方法院（Magistrate Court）的司法實踐中，並且專門成立了速裁法院（Short Process Court）以便開展案件調解。此外，在人權保護、勞工維權、性別平等、兒童權益等方面，南非也設立了專門的調解機制。但從總體來看，南非並沒有一部完整的綜合性調解立法，在民事訴訟及仲裁立法中對調解也缺少具體的規範。
隨著多元化糾紛解決機制的推廣，仲裁與調解相結合成為解決商事爭議的新方式，無論在國內仲裁抑或國際仲裁中，南非均允許當事人在仲裁程序進行過程中對爭議事項予以調解。就國內仲裁而言，南非現行立法尚未明確調解員的法律地位及其權利與義務，僅規定調解員可被命令參與法院訴訟程序或仲裁程序，從而將其在調解過程中所獲得的信息以證據方式予以提供。事實上，這種命令調解員出示證據的規定並不符合國際趨勢。在國際仲裁中，上述狀況隨著《南非國際仲裁法》的出臺而有所改觀，根據該法第12條的規定，當事人可以在仲裁程序啟動之前或之後自願達成約定，按照本法附表2所列的《聯合國國際貿易法委員會調解規則》（以下簡稱《UNCITRAL調解規則》）將有關國際爭議提交調解。《UNCITRAL調解規則》第14條、第16條對調解員確立了保密義務，如果調解未能取得滿意的結果，任何一方當事人均不得在之後的仲裁程序、司法程序和其他任何程序中援引對方當事人或仲裁庭在調解過程中的任何陳述、意見、觀點或建議作為其請求、答辯或者反請求的依據。明確調解信息保密原則，目的在於使當事人能夠沒有顧慮地在調解中就爭議事項發表意見、磋商方案，而不必時刻擔心是否有什麼表述會對己方不利。
目前，南非已有多家專門機構致力於通過調解方式解決當事人之間的民商事糾紛，其中，最主要的機構是南非調解與仲裁委員會，該機構的設立初衷在於為當事人提供可獲得的、對用戶友好的、費用適宜的爭端解決機制，該委員會在化解勞動者與用人單位的僱傭爭議方面取得了突出的成就，並且出版了有關的仲裁規則及調解規則。不過，該委員會在調解過程中也暴露出諸多弊病，如爭議提交率過高、處理遲緩、調解員不稱職、仲裁質量低等。為解決這些問題，委員會不斷對爭議解決程序加以改進，採取限制權力濫用措施，並開展機構改革，大力培訓調解員與仲裁員的從業技能，取得了較好的效果。
除了勞動調解外，南非在商事、婚姻家事、社區等方面也通過廣泛運用調解方式維護社會秩序的穩定。AFSA曾出版過一系列調解規則及調解員專家名冊，爭議解決委員會（Dispute Adjudication Boards and Dispute Referral Boards）在調解大型建築工程合同爭議方面也極具經驗。此外，南非還有其他一些調解機構，如非洲建築爭議解決中心（African Centre for the Constructive Resolution of Disputes）、解決衝突中心（Centre for Conflict Resolution）、環境評估平臺（Environmental Evaluation Unit）、人類科學研究委員會（Human Science Research Council）、暴力與和解研究中心（Centre for the Study of Violence and Reconciliation）。
五、第三方資助在南非商事仲裁中的發展趨勢
第三方資助仲裁（Third Party Funding，以下簡稱TPF）是近年來才出現的一種新模式，特指第三方為仲裁案件當事人提供資助並以一定比例的勝訴判決收益作為回報。目前，第三方資助在南非還屬於相對較新、亟待發展的領域，但已在資本市場上嶄露頭角。受到來自英國仲裁法的影響，南非已有若干仲裁案件表明了第三方資助在南非擁有潛在的發展空間和開放的市場。
1998年，南非頒布的《短期保險法》允許一定形式的法律費用保險。此外，南非法律實踐中認可有條件的收費協議（Conditional Fee Agreement），這類協議允許客戶與律師達成協議，僅在所代理的案件勝訴的前提下才根據勝訴金額的特定比例支付代理費用，據此，律師並不能從敗訴的案件中收取費用，因而便承擔了一定的風險。1997年，南非頒布了《風險代理收費法》，正式認可了有條件收費協議的合法性，但規定風險代理中律師的收費金額不應超出正常收費金額的兩倍。
目前，在南非的仲裁立法中，狹義的TPF尚未被納入現存法律規範的規制範圍。在是否判令敗訴方向勝訴方當事人支付法律服務費用方面，南非法院享有自由裁量權。不同於英國法院的是，南非法院無權判令爭議當事人以外的主體向勝訴方支付費用。但是，資助方可以啟動一項第三方程序，從而使非爭端當事人具備當事人的地位。從制度演進的歷史來看，訴訟融資在南非發展的初期確實受到了「幫訴與助訴分利」原則的限制，但在當前的實踐中，TPF受到越來越少的限制，並得到了明確的認可。對此，有兩起案件尤其值得一提，這兩起案件均在2004年審結。在第一起案件中，審理事項涉及一份訴訟分利協議，該協議中約定多方主體可共同分享從一起或多起訴訟案件勝訴所得的收益，法院明確指出該協議並不當然違法，即使訴訟當事人的資金狀況使其無法正常參與訴訟，這種協議也被視為是可接受的。第二起案件被視為在南非開展TPF最具標誌性和裡程碑意義的典型案件，南非最高上訴法院在該案中清晰地指出禁止幫訴與助訟原則並無存在的必要。一方面，南非憲法中明文規定了公民有接近正義（Access to Justice）的權利；另一方面，南非1997年頒布的《風險代理收費法》已經生效。鑑於以上因素，訴訟資助協議本身並不違反公共秩序，沒有理由否認此類協議的合法性及有效性，除非根據此類協議所開展的訴訟構成了權利濫用（Abuse of Rights）。從融資行業視角觀察，訴訟資助者SA（Litigation Funder SA）是南非的第一家第三方資助企業，隨後又有其他的爭議解決資助方進入南非市場，包括克里斯多福諮詢公司、綜合訴訟解決公司、南非訴訟資助公司等。這些企業最初的業務領域僅限於資助訴訟案件，近年來，它們逐步拓展業務領域，囊括了對仲裁案件的資助。但即便如此，TPF在南非迄今仍屬年輕的「朝陽產業」，對於TPF在南非仲裁中的運用，還有待進一步發展和討論。
張建，首都經濟貿易大學法學院講師、國際商事爭議解決研究中心主任，法學博士。
編者註：
①為方便閱讀，腳註、英文摘要及關鍵詞從略。
②《北京仲裁》致力於為實務人士提供交流辦案經驗的平臺、為理論研究者提供豐富的研究素材、為關注仲裁、調解等多元化爭議解決機制的讀者提供了解知識與信息的窗口。
信息源於：北京仲裁委員會