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來源：區塊鏈服務網絡BSN
由BSN區塊鏈服務網絡聯合火星財經共同策劃的《關於區塊鏈和虛擬貨幣相關法律問題的討論系列》第一期在火星視頻直播播出，主題為「虛擬貨幣在中國的合法性分析」。由北京紅棗科技有限公司創始人、BSN發展聯盟常務理事何亦凡對話上海申浩律師事務所合伙人解瑞強、天元律師事務所合伙人張徵。
以下為嘉賓對話實錄（為方便閱讀，內容有所刪減）：
何亦凡：各位觀眾大家好，今天我們將針對虛擬貨幣的合法性進行一次討論。
因為虛擬貨幣越來越流行，牛市的到來讓更多人參與進來。但是虛擬貨幣在中國的合法性是有爭議的，行為合法與否，很多人搞不清楚，所以需要我們和大家去做溝通。這就是我們要做《關於區塊鏈和虛擬貨幣相關法律問題的討論系列》節目的原因，從法律結構上定義一下虛擬貨幣在中國的合法性。
所以今天我們請到了兩位大律師，請做自我介紹。
解瑞強：我是上海申浩律師事務所的謝瑞強律師。做區塊鏈這一方面的法律服務，我主要涉及到的是銀行卡被凍結，還有一方面是區塊鏈領域的民事糾紛。
張徵：我是北京天元律師事務所的合伙人。2011年入行以來，我主要從事A股包括海外的證券業務，以及與證券衍生的投融資的併購業務。幣圈的投資是一個新興的事物，很值得去關注。
何亦凡：既然說虛擬貨幣，第一個問題是定價性質。兩位律師請先簡單說說虛擬貨幣在中國能不能定義成貨幣？如果不能定義成貨幣，那它是什麼性質？
張徵：對於貨幣的定義應該去追本溯源，要回到法律的本身。
289號文件《關於防範比特幣風險通知》，它有對虛擬貨幣性質的描述。比特幣雖然被稱為貨幣，但是由於不具有法償性和強制性兩個貨幣的基本屬性，而且也不是由貨幣當局去強制發行的，所以就已經明確界定比特幣不是一個真正意義的貨幣。
比特幣在性質上被描述成一種虛擬商品，法律上把它定義為商品屬性，也就是「物」的屬性，就要受到相關的法律對於商品的規範和保護。
另外還有一些人把虛擬貨幣歸為證券類，但是虛擬貨幣在發行時沒有給到證券持有人相關的權利，所以虛擬貨幣的證券屬性就要弱一些。
但是虛擬貨幣肯定不能作為貨幣，這一點是確定的。 有人認為國家不讓發幣，但是實際上是可以發幣或去交易，但是不能代替人民幣來作為一個貨幣，因為國家的法定貨幣就是人民幣，具有唯一的不可替代的地位。
解瑞強：我們按照實踐案例來看，很多法院判例都是將比特幣這種虛擬貨幣界定為一種虛擬的商品或者一種資產來去定義的，它的合法性是沒問題的94公告只是說不能ICO，不能去非法募集資金。
具體來說，虛擬貨幣是不是也能定義為是一種證券？據我了解，好像像美國這些國家，像比特幣這類的交易可以歸為證券類。因此我們可以認為比特幣是一種證券化的資產，是可以流通的。
所以我們認為比特幣肯定不是貨幣，但它肯定是有價值的，肯定是商品。一般來說，我們國內公民這種公民之間的比特幣交易是沒有問題的，這是我的看法。
何亦凡：我簡單總結一下，兩位律師都同意虛擬貨幣在國內可以作為一個商品。那麼根據兩位律師的意思，如果我持有虛擬貨幣，根據現有案例它是受法律保護的，對嗎？
張徵：對，就借著何總這個問題再引申一步，就是關於虛擬貨幣的合法性的問題。
現在有在司法界有兩類觀點，一類是說投資交易這種虛擬貨幣在我國是不受法律保護的，後果需要自己承擔。認為比特幣是一種不合法的物品，其交易不受法律保護，因此不予受理，這是在司法界存在的一類觀點。
但是逐漸地，越來越多人認為比特幣從物的本身是具有法律保護的屬性。對於違法性，更多的案例是集中在行為的本身，案例中的比特幣只是一個行為的載體，無論載體是什麼，只要行為觸犯相關的法律，也一定受到相關的法律的規範或制裁。
解瑞強：我認為隨著比特幣交易的增多，和大眾對比特幣熟悉的程度越來越高，把它認定為資產是沒有問題的。甚至說一些遊戲幣，包括大家熟悉的QQ幣，實際上它也是有價值的。
如果不把比特幣作為一種合法資產去保護，它就會落入一個沒有法律保護的境地。沒有法律去保護的東西，反倒會產生的危害性更大，索性我們把它保護起來。至少我們不能把比特幣等同於是毒品或者其他非法的產物。
何亦凡：那麼比特幣現在它到底是對社會產生正的價值或者還是負的價值，這樣的價值有哪些？
張徵：我們認為法律是滯後於現實的，就是任何的東西發展到一定的階段以後，法律才去規制。法律不可能對沒有出現或者對不成熟的東西事先去做一個規制，這個是不現實，也是不可能的。
比特幣已經被發明出來好多年了，就是說它已經被證實確實是有一定的價值的資產，我們不可能漠視它的存在。比特幣的存在確實也是帶來了新的研究課題，當然這也是我們今天要討論的目的。
所以我認為比特幣的合法性是得以確認的。
何亦凡：中國司法有一個原則，如果沒有立法去禁止的，實際上應該是一種合法行為。我這句話是正確還是不正確？
張徵：對於政府機關來講，法無規定即禁止，對於老百姓來說法無規定即允許。在古代來講，叫法不可知，謂不可撤。
對於現在的人來說，事情是否違法，首先法律要做一個規定，老百姓才有個尺度去衡量它是否違法。其次，現在沒有法律禁止老百姓持虛擬貨幣。
何亦凡：我舉個例子，按照剛才大家討論的，虛擬貨幣更像一個商品。
如果它是一種商品，情況可以分為很多種，有一種是它的存在就被禁止了，就像剛才謝律師說的毒品、槍枝，從製造、運輸、保管、銷售，到使用沒有一個是合法的，虛擬貨幣肯定不是這麼一個狀態，法律並不完全禁止老百姓持有，如果比特幣存在中國的某個人帳戶，或者作為他的資產，目前是合法的。
解瑞強：我們國家法律對比特幣是有一些規定的，剛才我們講94公告，它只是說進行ICO或者進行發幣的行為是被禁止的，但是對持幣是肯定的。
再往前，我們國家的稅務局還有一個關於這一塊的規定，關於交易現做了規定，所以我們認為是沒有問題的。
何亦凡：我們說到虛擬貨幣是怎麼產生的，一個是發幣然後賣出去，另外就是挖礦獲得，比如說PoW挖礦。
按照前邊提到的，ICO肯定是違法的，應該是屬於刑事犯罪，涉及到非法吸收公眾存款罪或者集資詐騙罪。94公告也不允許發幣。
我想問兩位一個問題，虛擬貨幣挖礦這個行為是否違法？
張徵：按照94公告，ICO在我們國內是違法的。
就挖礦來說，這種有技術支撐或者其他價值支撐的區塊鏈，在這個過程中產生了有附加值的代幣，這種合法合規、有技術支持的挖礦所得自然是合法的。
但如果說是代幣發行，在國外在一些地方可能是合規的，並不是說是非法的，但在我們國內是有所限制的。
我個人認為技術好壞不影響法律性。就算技術再好，如果你是對公眾在銷售一個類證券的東西，然後進行了資金回籠，由你自由處置，還沒有借貸關係，那麼就是違法的。
首先看94公告，它列示了幾種比較明確的涉嫌犯罪的情況：第一種是非法發售大筆的票券，第二類是非法發行證券，第三類是非法集資，第四類是金融詐騙，第五類是傳銷，這幾類在刑法上都有它相應的構成要件。所以要看發幣的行為是不是構成要件。比如說我達成了傳銷的三點構成條件，不說比特幣，即便是一個筆記本或者一塊磚頭，也會構成傳銷行為。
何亦凡：持有虛擬貨幣是合法的，但是交易各方面有可能會產生違法的行為，那麼將持有的虛擬貨幣進行線下交易，是否違法？
解瑞強：94公告的或者其他一些公告似乎對這個不支持，至少是不完全鼓勵，但是也並非完全禁止。為什麼呢？ 因為禁止這種交易會導致產業不能持續，區塊鏈這個產業或者說虛擬貨幣產業是需要虛擬貨幣的交易來做支持的。
做市商等於是處在一個模糊地帶，我的觀點是希望政府對這一塊進行明確的監管，比如說一些人可以做，但是要有什麼樣的資質，什麼樣的牌照，需要什麼樣的條件，把它透明化、合規化，反倒更好，對於產業是一種保護。
這個方面是禁止不了，很多人還是會私下交易，私下交易容易滋生犯罪，所以監管起來是最好的選擇。這是我的一個看法。
張徵：回到2289號文件和94公告，它界定了比特幣具有一個虛擬商品的屬性，物的屬性一方面是持有，另一方面自然人與自然人之間可以相應地進行交易，這種交易我覺得從法律角度是不應該去禁止的。
何亦凡：接下來就討論一下，目前在國內常見的一些涉及虛擬貨幣的違法的事情。我覺得這種違法又分為兩種，一種是藉助虛擬貨幣這種載體進行犯罪的行為；還有一類是因為虛擬貨幣的特性而產生的一種新的犯罪方法。另外涉及到洗錢問題，我們也可以詳細討論一下。
解瑞強：如果有人大規模收集收購虛擬貨幣，然後再大規模往外賣，確實有可能涉及到傳銷。
如果法律的嚴謹性不處理好，或者是有些流程上不處理好，確實有可能涉及犯罪。我們想判斷行為是不是犯罪的話，我們要判斷他主觀上是不是故意，在虛擬貨幣領域如果不是故意或者不是明知，我們不能認定他是犯罪的。
什麼是故意？我們首先講傳銷罪和包括這種非法集資罪，或者還有一個叫集資詐騙罪，這三個罪名它所涉及到的都是當事人自己把錢攏到自己的口袋裡為目的，就像剛才何總說我不管是磚頭還是比特幣，只是我裸露的一個工具而已，如果本身就是斂財的目的去做的，那是典型的一種犯罪行為。
第二種就是我們所說的洗錢，一些毒品或者特定交易行為叫洗錢罪，就是說把所謂的黑錢進行規劃，把它變成自己的合法來源的一個方式，叫洗錢。
還有一種叫隱瞞犯罪所得，實際上為什麼掩飾隱藏犯罪所得或者犯罪所得收益罪是單獨的罪名，因為洗錢罪是對特定的幾個犯罪這種的合法化成為洗錢罪的，超脫出去之外，他這個罪名就不適用了，只能適用掩飾隱藏犯罪所得的罪名。
但是這一塊對於幣圈的人來講，是否構成犯罪，是有很大爭議的。
最具爭議的一點是什麼？在幣圈裡邊進行交易的人，無論是否參與到洗錢都很有可能接觸到黑錢。
主觀上如果明確知道是黑錢（還進行交易），將構成洗錢似乎也構成了隱瞞犯罪所得。
另外還有做市商，如果你要告訴做市商說你交易這個行為是屬於洗錢行為或者明確有規定的，他肯定不會去做。 因為他的收益跟風險是嚴重背離的。這一種就是我們現在遇到的一些案例，被結為隱藏犯罪所得或者犯罪所得收益罪裡邊了。
當然我們有一些罪名也是改了其他罪名的儘量輕判的，因為法院也會考慮到這一點，做這個事情確實收益太少了，只有千分之幾的手續費。
掩飾隱藏犯罪所得罪和洗錢罪，情節嚴重的話都判很重，甚至3年以上7年以下的有期徒刑都有可能。相對來講這個徒刑還是很高的，因為它收益很低。刑法有個原則叫做：罪責相應，刑罰適當，這樣似乎背離了刑法的原則。 所以也我們認為把它歸結為犯罪可能還是有待相商榷的。
何亦凡：關於中國的外匯管制問題，我想把我的合法所得轉到國外去，通過各種操作，把錢變成美元到國外。那麼在中國的司法解釋裡，這樣是否屬於犯罪行為？
張徵：這是一個外匯相關的監管問題，相關的依據主要是外匯管理條例，第40條有一個明確的規定：騙購外匯、非法套匯行為的，應當處以相應的罰款，情節嚴重構成犯罪。
外管局在2008年發布了59號文，有進一步的解釋，應當用人民幣付，用外匯付，都可能會觸發逃匯逃匯相關的這種違法的行為。
我認為比特幣是一個媒介，因為如果我不用比特幣，而是走地下錢莊，可能會觸發這種外匯犯罪。因為用比特幣沒有形成相應的交易，就把錢轉移出去了。
何亦凡：那麼假設我在國內有兩個億，全部換成比特幣，然後存放在一個位置，通過各種方式我在境外通過OTC再把比特幣換成現金，這個過程我僅僅一個人很容易就實現了。當然如果我兌換的是人民幣現金，這樣應該是合法的。但是如果我在境外把比特幣全部換成美元了，這樣是否是犯罪行為？
解瑞強：這塊還是要看國家法律，目前還沒有對這樣行為的一個明確規定。我認為只有明確的規定，才能來界定這個行為是否犯罪。
我在考慮，這樣一種行為是否導致了國內資產的減少，這是首先要去判定的。第二，該行為是否損害了什麼樣的利益，如果說該行為確實觸犯了管制或者損害了某種利益，可能它存在一定的非法性。但在規定沒有出來之前，是否屬於犯罪還有待商榷，我們不能貿然去界定它就是違法的或者就是違規的。
對於處罰也好，對於犯罪也好，我們是要持一個謹慎和慎重的態度。
何亦凡：關於個人所得稅，我無論是取得何種外匯收入，按照相關的個人所得稅的稅率乘以所得額，算出繳相應的個稅，這沒有什麼爭議。如果通過這個交易我獲得了相應的比特幣，這種情況是否屬於個人所得，是否應該繳納個人所得稅？
因為從個人所得稅法的角度來講，要用貨幣去計量所得才需要交稅。所以我拿著比特幣不需交稅，但是我只要一變現，不管是外幣還是人民幣都要交稅，這一方面的定義也是比較清晰的。
張徵：同意，我覺得是的。我的看法是首先比特幣仍然是很小眾化的東西，所以對於小眾化的一個東西，國家是否有必要專門對它做一個規定，我覺得要看它發展的程度。
如果說將來比特幣市值達到一定的程度，進行規範肯定是沒問題的。但現在我對謝律師的觀點有異議，不能商業行為太小眾，只有兩家公司做這個生意，所以不徵稅了。
我的意思是說，在很小眾化情況下，國家專門立法，立法成本很高的。立法必須有大量的案例，大量的實際的交易，然後對產生的所有的稅收研究透了以後才能去立法，而且立法的期限很長。所以是否進行立法，要看它的規模。因為規模極小的情況下，立法成本是不划算的，也不可能，這是一點。
第二點比特幣交易跟股票交易一樣，今天我賺錢了，明天虧錢了，因為交易是個持續性的，如何計算稅收的問題？不能說我今天賺了兩毛錢，就要收我稅了，後來我虧了100萬，是不是賠我點？這個是怎麼計算稅收收益的問題，各國的法律，就像股票交易實際上是不徵個人所得稅的。
解瑞強：對。用美國的稅法來定的話，基本上是這樣。股票的話，當買賣沒有持有超過12個月，計入今年損益。報稅的時候掙的錢減掉賠的錢，盈利部分報稅。當超過一年，銷售完以後，獲利部分繳納15%的資本所得稅。
要讓稅務這麼去定義虛擬貨幣，實際上就要真的立法，或者把它就歸作為一個證券，然後持牌機構能去交易，然後就很複雜了。在沒有特殊規定的情況下，每筆業務的收益所得確實得交稅，現在中國的稅法就這麼規定的。
但是還是要考慮現實的不可能性，就像我們說你在一個交易所上連續買賣虛擬貨幣，雖然國內比特幣被定義為一個商品，但是實際上它也是具有證券化的或者證券的性質，它可以連續買賣交易，通過買賣獲利。
還是剛才何總說的，以年作為統計單位來統計所得收益，用來收稅，這也是一種衡量的尺度。所以說我們怎麼樣去計算，仍然需要深入研究。
我們國家稅法的一個叫原則是有所得必有所稅這是原則性問題。但問題是這個原則性問題怎麼樣去實施，怎麼去執行，是需要一個具體的細則的。 在細則沒有出來之前，稅務機關是沒辦法收稅的，這就變成一個現實性的執行困難的問題。
證監會說你必須要交這個稅，按照國家法律是這樣的。然後省上的制度是不用交，或者給免了，這樣最後很多企業就上不了市了。實際上情況很複雜，在中國上市是很複雜的。
何亦凡：今天咱們討論的整個框架應該是出來了，而且有些哪些有爭議點和哪些是有值得研究的，也都說得很清楚。有感興趣的朋友，也可以自己研究一下。
謝謝兩位律師，謝謝大家。
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