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「一裁終局」保證了仲裁解決糾紛的高效率和既判力,是市場主體選擇仲裁的重要因素之一。在中國仲裁學界和業界普遍認為「一裁終局」是仲裁制度賴以生存之基石並將其絕對化的背景下,本文辯證地就「一裁終局」予以重新評估,認為其並非商事仲裁的當然優勢,也並非國際商事仲裁的絕對原則。隨著交易規模日益擴大、交易方式日趨複雜,本文針對市場主體就仲裁實體問題尋求二次救濟機會的客觀需求,立足我國現行法律體系和司法實踐,借鑑境外「仲裁上訴機制」的實踐經驗,在深圳國際仲裁院率先創設「選擇性復裁」機制的基礎上,探索建構我國「仲裁上訴機制」的可行路徑。建議我國仲裁立法納入「選擇性復裁」機制,作為「一裁終局」的重要補充,從而豐富我國的仲裁制度,構建全球領先的仲裁高地。
□ 沈四寶 劉曉春 樊奇娟
中國司法部統計數據顯示,從《中華人民共和國仲裁法》(以下簡稱仲裁法)實施的1995年起,中國仲裁機構的受案量連續23年保持增長,年均增長率超30%。其中,2018年全國仲裁機構共處理案件54萬多件,比2017年增長127%；案件標的總額近7000億元,比2017年增長30%。越來越多的市場主體選擇仲裁解決糾紛的一個重要考慮因素,是其「一裁終局」原則。根據仲裁法第九條的規定,中國仲裁實行「一裁終局」的制度,裁決作出後,當事人就同一糾紛再申請仲裁或者向人民法院起訴的,仲裁機構或者人民法院不予受理。「一裁終局」原則保證了仲裁解決糾紛的高效率和既判力,這是仲裁相較於訴訟的主要優勢之一。
但是,在另一方面,仲裁「一裁終局」制度也引起了當事人的顧慮:案件一旦裁錯,便難以糾正。在實踐中,仲裁庭對事實問題的認定和對法律適用的分析有誤而導致當事人正當利益受損的情況並不鮮見,而這種損失在現行法律制度之下卻難以救濟,「一裁終局」反而成為一些市場主體棄用仲裁的主要原因。隨著中國國際貿易和對外投資的日益增長,市場交易方式日趨複雜,市場主體對糾紛解決的需求也日趨多元化,有必要對「一裁終局」制度進行重新評估,並對中國仲裁上訴制度進行探索。
在此背景下,深圳國際仲裁院(SCIA)先行先試,於2018年11月修訂仲裁規則,在中國現行法律框架內率先創設「選擇性復裁」機制。這是對「一裁終局」制度的突破、完善和有益補充,獲得環球仲裁評論(Global Arbitration Review)2018年度創新獎提名,備受業界和學界矚目。
本文著重分析業界和學界高度關注的以下問題:為什麼要重新評估「一裁終局」?「一裁終局」是商事仲裁的當然優勢嗎?「一裁終局」是商事仲裁的絕對原則嗎?中國應該如何設計「仲裁上訴機制」的實現路徑?
一、「一裁終局」制度的重新評估
仲裁是一項歷史悠遠的爭議解決制度,其承載公正、效率和自由的價值取向,在商事衝突救濟機制中佔據了日益重要的地位。所謂「一裁終局」制度,是指裁決一經作出即具有法律效力。其對效率的強烈追求使仲裁區別於訴訟,被中國仲裁學界和實務界普遍認為是仲裁制度賴以生存之基石,甚至是理所當然的絕對原則。但以國際視野審視「一裁終局」,其並非國際商事仲裁的當然優勢,也並非國際商事仲裁的絕對原則。
(一)「一裁終局」並非商事仲裁的當然優勢
一般而言,相較於訴訟,商事仲裁具有自願性、專業性、靈活性、保密性、快捷性等特點。正如國際商事仲裁專家加裡B.博恩(Gary B. Born)在《國際仲裁:法律與實踐》中所述,「對於國際商事爭議而言,仲裁通常被當事人優先選擇主要源於以下幾點原因:國際仲裁提供了一個中立、迅速、專業的解決爭議的程序；大體上受到當事人的控制；在單個、集中的地點舉行；產生有國際可執行性的爭議解決協議和裁決。」倫敦大學瑪麗皇后學院2018年仲裁調查報告顯示,受訪者認為國際仲裁最具價值的特點依次為:裁決的可執行性(Enforceability of awards)佔64%、不必受制於當地法院或特定法律體系(Avoiding specific legal systems/national courts)佔60%、靈活性(Flexibility)佔40%、當事人可選擇仲裁員(Ability of parties to select arbitrators)佔39%、保密性和私密性(Confidentiality and privacy)佔36%、中立性(Neutrality)佔25%、終局性(Finality)佔16%、效率(Speed)佔12%、成本(Cost)佔3%及其他(Other)佔2%。其中,認為終局性屬於國際仲裁最有價值的三個特點的受訪者佔比僅為16%,排在第七。這與裁決可執行性的佔比64%和不必受制於當地法院或特定法律體系的佔比60%相比,差距較大(參見倫敦大學瑪麗皇后學院2018年仲裁調查報告數據圖)。
從國際視野可見,仲裁裁決的易於執行性、仲裁的中立性、仲裁程序的自治性和靈活性、仲裁服務的專業性和保密性等優點是絕對的、普遍的。相較而言,裁決的終局性及相伴而生的經濟性和效率性等特點則是相對的、有條件的。
倫敦大學瑪麗皇后學院自2006年起發布至今的關於仲裁的實證調查報告顯示,每次調查均有一定比例的受訪者認為「仲裁缺乏上訴機制」是其不選擇仲裁的重要因素。正如加裡B.博恩指出的,「仲裁裁決的不可上訴性既有優勢也有不足:省卻了上訴審查環節極大地減少了訴訟成本,並避免了時間上的拖延；另一方面,這也意味著一個錯誤的仲裁裁決可能無法被更正」。學者Thomas JK.也說,「只有當你贏了爭議時,快捷性和終局性才是仲裁的優點。如果仲裁員犯有重大錯誤,快捷性和終局性就不再是優點」。
假定「一裁終局」制度的理論前提在於當事人選擇仲裁就是為了快速解決爭議,並自願以放棄上訴權為代價,當事人對爭議解決效率和終局性的追求勝過錯誤裁決的風險成本,那麼,這一前提也許在爭議金額不大、案情不複雜的部分商事仲裁中在一定程度上能夠成立,但是,並非所有市場主體選擇仲裁就必然意味著其願意就可能的錯誤裁決放棄再次救濟的權利。特別是爭議標的額較大、爭議案情較為複雜、對技術和專業知識如能源、建工、海事等有較高要求的案件,其當事人對實體公正的價值追求可能遠遠高於對效率的追求。他們對一裁終局、難以上訴可能帶來的巨大風險表示出顧慮和擔憂,擔心自己陷入一裁終局、有錯難糾的困境。
簡而言之,「一裁終局」並非商事仲裁的當然優勢。
(二)「一裁終局」並非國際商事仲裁的絕對原則
如前所述,仲裁法確立了「一裁終局」是我國現行仲裁制度的基本原則。然而,綜合觀察境外其他法域的仲裁立法和司法實踐,「一裁終局」並非仲裁的絕對制度或原則。
1996年《英國仲裁法》第58條規定:「除非當事人另有約定,依據仲裁協議作出之裁決是終局的,對當事人以及通過當事人或以其名義提出請求者都具有約束力。本條之規定不影響任何人依據可資利用的仲裁上訴或覆審程序或本編之規定對仲裁裁決提出異議的權利。」根據該條規定,仲裁裁決終局性受到如下幾個方面的限制:(1)如果當事人另行約定可就仲裁裁決中的任何問題向仲裁機構提請上訴,則原仲裁裁決即不具有終局性；(2)如果當事人約定適用的仲裁規則包含仲裁上訴或覆審的規定,當事人有權利用這些規定和程序就仲裁裁決向原仲裁機構提請上訴,原仲裁裁
決不具有終局性；(3)當事人可以根據該法第67條和第68條的規定向法院就實體管轄權和仲裁裁決提出異議,當事人還可以根據該法第69條的規定就法律適用問題向法院提出上訴,在當事人提出異議或上訴的情況下,仲裁裁決亦不具有終局性。
1986年《荷蘭民事訴訟法典》第1050條規定:「只有當事人已經達成協議,才能對仲裁裁決向另一仲裁庭提出上訴。除非當事人另有約定,就部分裁決向另一仲裁庭的上訴只能同對最終裁決的上訴一併提出。除非當事人另有約定,就臨時裁決向另一仲裁庭的上訴也只能同對最終裁決或部分終局裁決的上訴一併提出。」根據該條規定,荷蘭法律允許當事人協議就仲裁裁決向另一仲裁庭提出上訴,仲裁不實行絕對的「一裁終局」。
《香港仲裁條例》第73條規定:「(1)除非各方另有協議,否則仲裁庭依據仲裁協議作出的裁決,屬最終裁決,對以下所有的人均具約束力——(a)各方；及(b)透過或借著任何一方提出申索的任何人。(2)第(1)款並不影響任何人作出以下作為的權利——(a)按第26或81條、附表2第4或5條、或本條例任何其他條文的規定,質疑裁決；或(b)在其他情況下,按任何可用的上訴或覆核的仲裁程序,質疑裁決。」根據該條規定,在香港特別行政區,如果當事人明示選用實體上訴機制,仲裁裁決就不是終局的。
澳門特別行政區政府第29/96/M號法令第34條第1款規定:「當事人可以在仲裁協議或隨後籤署的書面協議中確定一個上訴仲裁審級,但必須訂明提起上訴的條件及期間、上訴的方式及審理上訴之仲裁實體之組成,否則其規定無效。不過,當事人引用的仲裁機構規章對上訴事宜已有規定者不受此限制。」該法令雖然只適用於澳門本地仲裁案件,但適用於涉外仲裁案件的第55/98/M號法令第35條第1款有規定:「凡本法無明文規定者,均補充適用第29/96/M號法令。」因此,在澳門特別行政區,當事人無論是針對本地仲裁還是針對國際商事仲裁,均可以根據第29/96/M號法令第34條的規定在仲裁協議中確定仲裁上訴。特別是近期,澳門特別行政區立法會制定並即將施行的《澳門特別行政區仲裁法》第六十七條明確規定了仲裁內部上訴機制:「仲裁裁決不可提起上訴,但當事人在仲裁裁決作出前約定可向其他仲裁庭提起上訴者除外。」
新加坡和法國針對國內仲裁和國際仲裁採用雙軌制。在新加坡,對於國內仲裁,法院的實體審查權力與英國相似；對於國際仲裁,法院無法就裁決實體問題進行審查。而法國《民事訴訟法典》則明確規定,國內仲裁的當事人只能在協議約定的前提下,才可以尋求仲裁裁決上訴；國際仲裁當事人只能就程序事項和違背國際公共政策的事由申請法院撤銷裁決。
2016年12月15日,印度最高法院在Centrotrade Minerals & Metals Inc. v. Hindustan Copper Ltd.一案中,認可了「雙層仲裁條款」(two-tier arbitration clause)在印度1996年《仲裁與調解法案》下的合法性。涉爭合同約定:當事人的合同爭議應當在印度由印度仲裁院(ICA)根據《ICA仲裁規則》仲裁；如果任何一方當事人不同意ICA仲裁裁決,其有權針對一審裁決在倫敦按照《國際商會(ICC)仲裁院調解和仲裁規則》提起上訴,上訴仲裁庭的裁決對雙方當事人均有約束力；該合同依照印度法律訂立和生效。印度最高法院認為:(1)「雙層仲裁協議」的約定清晰而明確:雙方當事人保留對一審仲裁裁決的上訴權利；(2)《聯合國國際商事仲裁示範法》(UNCITRATL Model Law)和印度1996年《仲裁與調解法案》允許仲裁協議當事人保留對一審仲裁裁決的上訴權利；(3)「意思自治」的外延包括當事人合意約定的「雙層仲裁條款」,且條款並不違反印度的公共政策。
綜上可見,仲裁「一裁終局」具有相對性,既非國際商事仲裁的絕對制度或原則,也非商事仲裁程序的當然優勢和本質屬性。
二、境外「仲裁上訴機制」的實踐經驗
從上述域外有關立法安排和司法案例可以看出,目前國際上仲裁實體上訴存在不同的實踐機制。根據接受上訴主體的不同,主要可分為仲裁外部上訴機制和仲裁內部上訴機制。
仲裁外部上訴機制是指任何一方當事人可以就仲裁裁決中的實體問題向法院提起上訴。仲裁外部上訴機制在具體設計和適用中,根據法院行使上訴權力是否以當事人明示選擇為前提分為「協議選擇式外部上訴」和「協議排除式外部上訴」。前者以中國香港《仲裁條例》為代表,後者以英國仲裁法為代表。
仲裁內部上訴機制是指任何一方當事人可以就仲裁裁決中的實體問題向同一或其他仲裁機構或其他仲裁庭提起上訴。本文重點討論仲裁內部上訴機制。該機制在境外仲裁實踐中主要呈現如下兩種不同模式:
(一)協議選擇式內部上訴
美國仲裁協會(AAA)、西班牙仲裁院(SCA)、衝突預防與解決國際協會(CPR)的仲裁規則採用該模式,又稱opt-in模式,即當事人可以約定就仲裁裁決實體問題向同一仲裁機構提請上訴。上訴經當事人約定方可適用,因此,上述機構一般均在仲裁規則中向當事人推薦了包含復裁權的仲裁條款。如西班牙仲裁院(SCA)推薦的仲裁上訴條款為:「所有就本合同或協議產生的爭議,由西班牙仲裁院(SCA)按照相關規定進行仲裁,西班牙仲裁院(SCA)行使仲裁管理職能,並負責指定一名或多名仲裁員。雙方根據西班牙仲裁院(SCA)規則規定,授權對方就一項或多項仲裁裁決,可在申請撤銷前向上訴庭上訴。」
(二)協議排除式內部上訴
歐洲仲裁院(ECA)、巴黎國際仲裁院(IACP)、穀物和飼料貿易協會(GAFTA)、國際油、油籽和油脂協會(FOSFA)、咖啡貿易聯合會(CTF)以及倫敦稻穀經紀人協會(LRBA)等國際性行業組織的仲裁規則均採用該模式,又稱opt-out模式,即默認當事人具有依照規則就裁決提請該仲裁機構上訴的權利。但當事人就仲裁上訴是否可以通過協議排除適用,不同規則又有不同的規定。歐洲仲裁院(ECA)仲裁規則明確規定:「除非當事人事先合意排除,否則默認雙方具有提起上訴的權利」。而巴黎國際仲裁院(IACP)仲裁規則雖默認當事人具有申請仲裁上訴的權利,但未明確規定雙方可否事先協議排除。
無論是協議選擇模式,還是協議排除模式,為確保仲裁上訴程序的可預見性和可操作性,上述仲裁規則就仲裁內部上訴機制的適用範圍、程序啟動、另一仲裁庭的組成、上訴程序的推進、費用的繳納和承擔等程序事項均有詳略不同的規定(參見國際主要仲裁機構相關規定比較圖)。
三、中國「仲裁上訴機制」的路徑選擇
根據中國仲裁法、民事訴訟法以及中國加入的《紐約公約》的相關規定,中國對仲裁裁決的司法審查主要限於管轄權、程序公正和公共政策等問題。
但在中國仲裁實踐中,當事人對仲裁裁決實體內容不滿、就裁決實體問題向法院上訴的情形客觀存在,這從觀察法院已作出的裁定中當事人申請撤銷或不予執行仲裁裁決的事由可見一斑。近5年,當事人向中國內地法院申請撤銷或不予執行仲裁裁決的案件數量逐年遞增,其中以「仲裁庭組成或仲裁程序違反法定程序」為由申請的案件數僅佔大約3%左右,其他佔97%的「偽造證據」「隱瞞證據」「枉法裁決」「公共政策」等事由,大都與事實認定和法律適用有關。即便當事人以「仲裁庭組成或仲裁程序違反法定程序」為由申請撤銷或不予執行仲裁裁決,主要還是源於其對仲裁裁決的實體內容產生質疑。雖然在絕大部分情況下,這些質疑都被法院駁回,但是這仍說明當事人對仲裁裁決的實體上訴存在一定的需求(參見當事人向中國內地法院申請撤銷或不予執行仲裁裁決案件數據表1)。
當事人對仲裁裁決實體問題的上訴需求與中國司法審查內容的局限性(主要限於程序性問題)形成的剛性矛盾,不是現行法律制度能夠輕易解決的。也就是說,仲裁外部上訴機制並非中國仲裁上訴機制的最佳探索路徑。針對部分仲裁當事人既欲利用仲裁中立性、私密性、專業性等絕對優勢,又意圖避開「一裁終局」面臨的風險的現實需求,在現階段,中國仲裁制度可以探索「選擇性仲裁內部上訴機制」,作為「一裁終局」制度的有益補充,完善國際商事仲裁制度。
所謂「選擇性仲裁內部上訴機制」,是指當事人依據約定將仲裁庭已經作出裁決的爭議提交仲裁機構,由另行組成的仲裁庭重新審理,並作出終局裁決的仲裁機制。筆者認為,「選擇性仲裁內部上訴機制」是適合中國仲裁實踐的最佳路徑。主要基於以下三點理由:
(一)「選擇性仲裁內部上訴機制」符合「裁決終局性」原則,也適應中國的司法現狀
中國學界和仲裁實務界普遍認為,仲裁的終局性為「一裁終局」,裁決一旦作出,任何一方均不得向仲裁機構或法院提請再審或上訴。在境外,關於國際商事仲裁的英文原版著作對仲裁終局性的描述,大都採用『finality』的表述。如加裡B.博恩在其著作《International Commercial Arbitration》中總結當事人選擇國際仲裁的原因之一為「finality of decisions」,翻譯為「裁決的終局性」較為恰當。嚴格而言,「一裁終局」是指finality of single-instance arbitration,其與「裁決的終局性」(finality of award/decisions)在語義上存在差別。裁決的終局性主要是相對於就仲裁裁決的司法審查的有限性而言的,即法院對仲裁裁決的司法審查主要局限於管轄權、程序公正和公共秩序問題,而對仲裁裁決的實體問題一般不予審查。
故而,將仲裁裁決實體問題的上訴置於仲裁機制內部,由仲裁機構另行組成的仲裁庭重新審理,並作出終局裁決,符合仲裁「裁決終局性」原則,也與近年來中國統一國內和涉外仲裁裁決的司法審查事由以及限縮司法審查範圍的改革趨勢相一致。況且,考慮到中國法院每年受理的龐大的訴訟案件量,將仲裁裁決實體上訴問題交由法院也是不現實的。
(二)「選擇性仲裁內部上訴機制」適用於仲裁地法律不禁止仲裁上訴的國際商事仲裁案件,不違背中國仲裁法的規定
不同於仲裁開庭地點,仲裁地是個法律概念。根據《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》第十六條的規定,對涉外仲裁協議的效力審查,適用當事人約定的法律；當事人沒有約定適用的法律但約定了仲裁地的,適用仲裁地法律。
因此,現階段將「選擇性仲裁內部上訴機制」的適用範圍限定於仲裁地法律不禁止的國際商事仲裁案件,在仲裁地為英國、紐西蘭、法國、荷蘭、希臘、西班牙、印度、香港、澳門等不禁止仲裁內部上訴的法域時,當事人約定的包含復裁權的協議不僅有效,且應當可以實施,通過仲裁內部上訴機製作出的對各方當事人具有拘束力的仲裁裁決,亦可以適用《紐約公約》而被締約國廣泛認可和執行。
可見,「選擇性仲裁內部上訴機制」以仲裁地法律不禁止為前提,並未突破現行法律規定,而是在遵循現行法律框架下回應市場需求、滿足當事人多樣化需要且現實可行的實踐方案。
(三)「選擇性仲裁內部上訴機制」體現了當事人意思自治原則
在確定仲裁程序方面,當事人意思自治原則始終是仲裁的基礎性原則。這一原則在各國國內法、國際條約以及各仲裁機構仲裁規則中都得到了不同程度的體現。以《深圳國際仲裁院仲裁規則》為例,當事人可以約定適用的法律、仲裁規則、仲裁語言、仲裁地、仲裁庭的組成方式、審理方式、證據規則、開庭地點等,只要該約定不違背仲裁程序所適用法律的強制性規定且現實可行。其他國際仲裁機構的仲裁規則一般也有類似的規定。仲裁的契約性本質決定了當事人在不違反仲裁地法律強制性規定的前提下,有權合意決定通過一次仲裁裁決解決爭議還是通過兩次仲裁裁決解決爭議。當事人約定在仲裁內部設立上訴選項來解決爭議,這實際上屬於當事人對仲裁程序的一種合意安排,與其他的程序性安排類似,不會影響到國家公共政策等限制意思自治的一般強制性規範。當事人可以就仲裁裁決是否上訴以及在多大範圍內提請上訴進行特別約定,而此項約定理應受到尊重。
四、深圳國際仲裁院「選擇性復裁」機制的探索和創新
深圳國際仲裁院是中國第一個探索仲裁內部上訴機制的仲裁機構。2016年12月,深圳國際仲裁院在其《關於適用聯合國國際貿易法委員會仲裁規則的程序指引》中創設了以香港為默認仲裁地的機制。如前所述,香港《仲裁條例》第73條是允許當事人明示約定仲裁裁決實體上訴機制的。為了增強仲裁內部上訴機制適用程序和範圍的可預見性,深圳國際仲裁院理事會於2018年11月修訂《深圳國際仲裁院仲裁規則》(以下簡稱《仲裁規則》),正式推出仲裁內部上訴機制的首個中國方案:「選擇性復裁」機制。
《仲裁規則》於2019年2月21日起施行。其第六十八條規定:「(一)在仲裁地法律不禁止的前提下,當事人約定任何一方就仲裁庭依照本規則第八章作出的裁決可以向仲裁院提請復裁的,從其約定。適用本規則快速程序的案件,不適用本條規定的選擇性復裁程序。(二)選擇性復裁程序按照《深圳國際仲裁院選擇性復裁程序指引》的規定進行。」
為增強復裁程序的可操作性,並且在制度上預防當事人可能出現的惡意申請復裁或濫用復裁權的情形,深圳國際仲裁院理事會同時通過了《深圳國際仲裁院選擇性復裁程序指引》(以下簡稱《復裁指引》),就復裁程序的具體事項予以明確規定。
(一)復裁程序的適用前提
《仲裁規則》第六十八條和《復裁指引》第二條明確了適用復裁程序的四個前提。
前提之一是合法性:仲裁地法律不禁止。復裁程序的適用以仲裁地法律不禁止仲裁上訴為前提條件。鑑於現行中國《仲裁法》第九條關於「一裁終局」制度的規定,為在現行法律框架內探索復裁機制的確立和運作,深圳國際仲裁院特別提出復裁程序的適用應以「仲裁地法律不禁止」為前提,即仲裁地在英國、法國、荷蘭、西班牙、印度、香港、澳門等允許或不禁止仲裁上訴制度的法域的國際商事仲裁案件,可以適用復裁程序。換言之,在現階段,中國內地仲裁案件和以中國內地為仲裁地的國際商事仲裁案件尚不能適用復裁程序。
前提之二是選擇性:當事人有明確約定。深圳國際仲裁院對中國仲裁內部上訴機制的探索以當事人意思自治為基石,借鑑opt-in模式,其復裁程序的適用以當事人明示約定為前提。沒有明示約定者,不得申請復裁。
前提之三是內部性:針對同一仲裁機構的原裁決。當事人可以約定,就仲裁庭依照《仲裁規則》第八章作出的裁決向仲裁院提請復裁。這個前提意味著,當事人可以約定的復裁程序所針對的是《仲裁規則》第八章已經作出的裁決,其在「復裁」語境下即「原裁決」,由同一仲裁機構即深圳國際仲裁院的不同仲裁庭作出,而不是其他仲裁機構的仲裁裁決,亦非臨時仲裁仲裁庭的裁決。
前提之四是限定性:限於規定的大額和複雜案件。為了限制當事人濫用復裁程序,深圳國際仲裁院復裁程序的適用以爭議金額超過人民幣300萬元且不適用快速程序為前提。對於爭議金額較小或當事人約定適用快速程序的案件,爭議解決的價值取向應以效率第一、兼顧公平,故不適用復裁程序。
(二)復裁協議
復裁程序的適用以各方當事人明示的復裁協議為必要條件。該協議既可以是單獨的一份協議,也可以是仲裁協議中的一個條款或一部分。《仲裁規則》和《復裁指引》對當事人應該在何時約定復裁程序沒有明確要求。當事人在發生爭議之前或之後,甚至在仲裁庭按照第八章作出裁決之前或之後就「復裁」作出明確約定都是規則允許的。但可以預見,在實踐中,當事人在仲裁庭按照《仲裁規則》第八章作出裁決之後約定復裁程序的可能性微乎其微,最有可能的是合同當事人在訂立合同時就約定包含復裁程序的仲裁條款。
為便於當事人達成有效的復裁協議,深圳國際仲裁院向合同當事人推薦包含復裁程序的示範仲裁條款:「凡因本合同引起的或與本合同有關的任何爭議,均應提交深圳國際仲裁院仲裁。任何一方有權就仲裁庭作出的裁決向該院提請復裁併由復裁庭作出終局裁決。仲裁地為(請填寫不禁止復裁的國家或法域)。」
(三)復裁程序的啟動要件
根據《復裁指引》第三條和第四條的規定,復裁程序的啟動需滿足如下要件:1.具有包含復裁程序的仲裁協議；2.當事人至少一方需在收到原裁決之日起15日內申請復裁；3.復裁申請人應提交包含復裁請求及其所依據的事實和理由、原裁決需復裁內容的復裁申請書；4.復裁申請人按照深圳國際仲裁院的通知,在規定的期限內預繳復裁費用(復裁費用與原仲裁費用的計費標準一致)。
(四)復裁申請的受理主體
滿足前述復裁適用條件的案件,當事人對原仲裁庭作出的裁決是向深圳國際仲裁院提請復裁,即接受當事人提出復裁申請的主體為深圳國際仲裁院,並非法院或其他仲裁機構。深圳國際仲裁院在接受當事人按照《復裁指引》第四條的規定提交的復裁申請書並附具的證明材料後,根據表面證據作形式審查,以決定是否開始和推進復裁程序。
(五)復裁庭的組成
進行復裁的主體為復裁庭,而非原仲裁庭,這是復裁(appellate arbitration)與重新仲裁(re-arbitration)的本質區別。關於復裁庭的組成,《復裁指引》第五條第(一)款如此規定:「復裁庭由三名仲裁員組成,設首席仲裁員。復裁庭全部成員在原仲裁庭成員之外產生,由仲裁院院長在《深圳國際仲裁院仲裁員名冊》中指定。」根據該規定,更換原仲裁庭所有成員,保證了原仲裁程序和復裁程序之間除了爭議本身的客觀聯繫外,沒有其他不必要的聯繫,以最大限度保障復裁的中立性、獨立性、公正性和高效率。
(六)原裁決的效力
「原裁決」的效力問題是仲裁規則對於復裁程序需要處理的關鍵問題。
《仲裁規則》第八章第五十一條第(八)款規定,「裁決是終局的,對各方當事人均有約束力」,這在原則上與仲裁法第九條所規定的「一裁終局」制度相吻合。該款又規定:「但當事人約定適用選擇性復裁程序的,裁決效力依本規則第六十八條及《深圳國際仲裁院選擇性復裁程序指引》確定。」這為「復裁」語境下當事人對「原裁決」效力的約定留出了重要空間。
《復裁指引》第六條規定:「(一)適用本《指引》申請復裁的,原裁決在提請復裁期限屆滿前不具有終局效力。(二)當事人在本《指引》第三條規定的期限內未提請復裁或提出撤回復裁申請的,原裁決自該期限屆滿之日起具有終局效力。(三)復裁申請人在本《指引》第三條規定的期限屆滿後提出撤回復裁申請的,原裁決自撤回申請之日起具有終局效力。」
這意味著,適用選擇性復裁程序的案件,原裁決對各方當事人是否具有終局效力,視具體情形而定:1.原裁決在送達當事人之日起15日內尚不具有終局效力；2.當事人在收到原裁決之日起15日內未申請復裁或申請復裁又撤回的,原裁決自送達當事人滿15日起具有終局效力；3.復裁申請人在原裁決送達15日後的復裁程序進行期間撤回復裁申請的,原裁決自撤回復裁申請之日起具有終局效力。
(七)復裁裁決的效力
《復裁指引》第七條規定:「復裁庭可以維持或者變更原裁決。復裁庭作出的裁決替代原裁決,為終局裁決,對各方當事人有約束力。」因此,適用復裁程序的案件,實質上採用「二裁終局」的制度:復裁庭一旦作出裁決,將替代原裁決為終局裁決,對各方當事人具有約束力。規則如此設計,既可給予部分當事人根據復裁約定申請「二次救濟」的機會,又可避免當事人濫用上訴權,從而兼顧公平與效率。
五、中國仲裁法應納入選擇性復裁機制
深圳國際仲裁院創設的選擇性復裁機制是中國仲裁內部上訴制度的先行示範,但由於受到仲裁地法律等前提的約束,受理範圍受到一定的限制,適用中國《仲裁法》的國內商事案件當事人在現階段還不能享有復裁程序的選擇權。應該認識到,在實踐中,國際商事仲裁當事人和國內商事仲裁當事人都有此需求。這個判斷,主要基於以下兩個方面的分析。
一方面,當事人向中國內地法院申請撤銷或不予執行仲裁裁決的案件數量日益增長,折射出「二次救濟」的剛性需求。從2014年至2018年,當事人向中國內地法院申請撤銷仲裁裁決的案件數量從5426件增長到11782件,申請不予執行仲裁裁決的案件數量從672件增長到2467件；兩類案件的總數逐年增長,從6098件增長到14249件(參見當事人向中國內地法院申請撤銷或不予執行仲裁裁決案件數據表2)。
除了一定比例的當事人可能是為了拖延履行仲裁裁決而申請法院撤銷或不予執行外,從以上動態數據可以判斷,當事人對仲裁裁決不滿而在現行法律框架內尋求法院救濟的需求在逐年增加。其中,國內商事仲裁當事人的需求不可忽視,因為該等案件信息之中所有申請不予執行仲裁裁決的當事人和絕大多數申請撤銷仲裁裁決的當事人都是國內商事仲裁當事人。總之,當事人對仲裁裁決希望有「二次救濟」機會的需求是客觀存在且在總體上是日益增加的。如前所述,由於法院的司法審查在實體方面對仲裁裁決進行糾偏的可能性空間十分有限,可以預測,仲裁當事人通過仲裁內部上訴機制尋求「二次救濟」的需求可能會日益增長。對於這一方面的趨勢,中國仲裁法的修訂不能忽視。
另一方面,正如法官一樣,仲裁員作為裁判者也可能出現認知錯誤和判斷失誤,但是法院有上訴這一制度安排用以「糾編」,而目前中國的仲裁立法未能向有復裁需求的當事人提供合理機會。
基於以上兩個方面的分析,本文進而從仲裁制度的價值取向這個角度來討論中國仲裁法的修訂是否應當納入「選擇性復裁機制」。
關於仲裁制度的價值取向問題,學術界看法不一,大體上可以歸納為如下三種觀點:
第一,公正優先論。以陳安教授為代表,持此學說者認為公正價值第一,效率價值處於次要地位,當二者發生衝突時,應當是公正優先。陳安教授認為,「一般來說,正派、守法的當事人在訴訟和仲裁兩者之中之所以選擇仲裁,通常是著眼於假定這兩者都保證同等公正的前提下,才著眼於後者比前者有更高的效率。此時矛盾的主要方面是講究效率。但在選定仲裁後,除非當事人另有約定,當事人的主要期待理應是得到既公平、又高效的裁決,而從未放棄公平這一首要要求。當兩者不可得兼,守法的公民在得到雖屬高效率卻不十分公平的裁決時,他當然有願望和法定權利向上申訴,請求監督、糾正,此時矛盾的主要方面從追求效率轉化為要求公正了」。
第二,效率優先論。以肖永平教授為代表,持此學說者認為效率價值第一,公正價值處於次要地位。肖永平教授認為,「世界仲裁立法的發展趨勢是減少法院對仲裁的幹預,法院的監督審查應僅限於程序性審查,即在公正與效益(此處所說的效益實際上是相對於公平而言的另一價值:效率)的價值取向上,應以效益優先。」在我國持效率優先論者不在少數。也有學者如劉曉紅教授從仲裁制度的經濟基礎、政治基礎以及與訴訟對比分析得出仲裁在價值取向上必須定位為效率本位。
第三,二元協調論。有學者認為公正與效率均是仲裁的價值目標,不必爭論誰為第一性,而應將二者有效結合。有學者從仲裁的終極目標闡述協調論,如鄒東俊所述,「雖然在現實操作中要真正做到兼顧公正與效率是所有國家法律制度都面臨的難題,而且往往也是最難達到的目標,但是我們必須樹立將公正與效率的協調實現作為終極目標的價值理念」。
筆者認為,從審級制度的設計角度分析,一般而言,審級越多,越能保證公正；審級越少,效率越高。審級制度的設計需要在公正與效率價值何為優先上作出選擇,在實踐中通常難以實現二元協調論的良好願望。
對於仲裁內部審級制度設計,筆者提出第四種觀點——「多元選擇論」:對於不同的交易和不同的案件,當事人有不同的價值取向,應當允許當事人圍繞「公平」「效率」和「成本」等因素進行選擇性組合,按照當事人意思自治原則確定具體案件的審級和效力。筆者認為,並非所有的仲裁案件都適合採用復裁機制。在當事人視公正的重要性更甚於效率和成本時,復裁機制才能達到其目標價值。對於簡單或小額交易,當事人更有可能選擇採用「效率優先、兼顧公平」的制度設計,如「一裁終局」；對於大額或複雜交易,可以鼓勵當事人選擇「公平優先、兼顧效率」的制度設計,如「仲裁內部選擇性上訴」。當事人是自身利益的最佳判斷者,理性當事人有能力根據交易結構和實際情況,從成本和收益出發對爭議解決機制和程序作出其需要的選擇和安排。
因此,建議中國仲裁法擴大當事人意思自治的空間,納入「選擇性復裁」機制,以滿足仲裁當事人的多元價值追求。
六、結語
綜上,從仲裁用戶的價值需求和境外仲裁的立法及實踐來看,「一裁終局」並非商事仲裁的絕對原則和當然優勢。為回應市場主體的多元需求,筆者認為,在中國現行法律體系和法律框架內,借鑑境外「仲裁上訴機制」的實踐經驗,探索確立「選擇性仲裁內部上訴機制」是建構中國「仲裁上訴機制」的可行路徑。
依此路徑,深圳國際仲裁院通過修訂《仲裁規則》和出臺配套《復裁指引》,就「選擇性復裁」機製作出創新安排,這是中國仲裁上訴制度邁出的第一步,並將為中國《仲裁法》的相關修訂積累先行經驗。
仲裁制度的演變依賴於市場需求的變化。市場有理由期待,中國的仲裁立法能夠回應國際和國內商事糾紛解決的多元需求,以更開放的姿態,納入「選擇性復裁」機制,作為「一裁終局」的重要補充,從而豐富中國的仲裁制度,提高中國仲裁的國際競爭力,構建全球領先的仲裁高地。
(作者分別系深圳國際仲裁院理事長、深圳國際仲裁院院長、深圳國際仲裁院案件管理一處副處長)