內容提要：在科技專業性行政行為的司法審查中，法官面臨專業知識門檻。如何應對此難題，我國法院在訴訟實踐中積累了寶貴的經驗。在我國當前實在法框架之內，面對科技專業性爭點，法院也並非束手無策，而是可以藉助裁量基準、政策文件、技術標準、行政函件或專家意見等，實現科技問題之法律化並對之做出處理。儘管現有探索仍存在種種不足，但已為我國科技專業性行政行為之司法審查的發展成熟提供了良好基礎。
關 鍵 詞：環境影響評價/行政審批/科技專業/行政行為/司法審查
作者簡介：金自寧，北京大學教授（北京 100871）。
一、引言
環境影響評價(以下簡稱「環評」)是應用科技專業知識的活動，環評訴訟常涉及科技專業性爭點。面對科技專業性問題，法官在知識、能力上面臨重大限制：法官不是科學家，我們也不能期待或要求法官成為科學家，給定這一前提，法官該如何處理訴訟中涉及的科技專業性爭議？此即司法審查理論和實務中不可迴避的一大難題——科技專業性行政行為的司法審查如何進行？
對此，我國學界對外國的相關經驗已有一些介紹。①但是，我國既無區分法律問題與事實問題的美式司法審查傳統，②也未確立區分要件裁量和效果裁量的德式法理，③更遑論即使在德國本國亦未被法教義學穩定接納的「判斷餘地」概念。④在環評審批訴訟領域，對國別差異的敏感性尤其重要。因為環評審批制度是中國特色的制度，⑤無論是美國還是德國，均不存在環評審批這一立法安排。當然，這些差異並不意味著美、德的相關經驗完全不具參考價值或借鑑意義，只是提醒我們在參考借鑑時要進行實質性的分析，要謹防無視差異的生搬硬套。
現代社會中科技應用廣泛，不僅在核能利用、基因技術、氣候變化等高新科技前沿領域，而且在食藥品規制、工廠安全以及環評等更多具有「常規科學」特色的領域，同樣存在涉及科技專業知識應用內容的行政決定。換句話說，由於現代科技應用領域廣泛，科技專業性行政行為並不止發生在所謂的高新科技前沿領域；相應地，源於專業知識門檻的科技專業性行政行為之司法審查難題，也並不局限於流行印象中的特定高新領域。而且，對本研究而言具有重要意義的是，正由於環評通常不被當作高科技領域，法院在此領域反而更少受所謂「制度能力論」之流行見解的束縛，因而相關實踐更能展現法院面對科技專業性爭點時的態度。
在上述背景下，本研究嘗試基於對我國環評審批訴訟已有司法實踐的觀察梳理，在我國既定的實在法框架下，探討法院如何處理科技專業性行政行為的司法審查難題。
二、理論澄清：對科技專業性行政行為實施司法審查之可能
(一)界定「科技專業性」
用「科技」修飾專業性行政行為，是為了直接進入實質討論，而不是糾纏於修辭。現代社會是分工社會，法官的專長是法律，超出法律之外，有很多專業知識都是法官所不了解的。因為法官不止不是科學家，也不是社會學家、歷史學家或教育學家。在引發廣泛關注的「於豔茹案」⑥的相關討論中，曾有論者提出，案中所涉及的抄襲認定也是某種專業判斷。⑦質言之，不止在自然科學領域，在人文社科領域，也同樣存在專業知識門檻，同樣可能超出普通法官的知識範圍，不過本文在此不準備討論哪些算哪些不算「技術行政」或「專業」決定這類本身就有爭議的問題，而選擇聚焦位於相對清晰的概念核心——因而會較少爭議的「科技性」專業決定，即涉及自然科技專業知識運用的行政決定。這一選擇同時也考慮到本文所批判的「制度能力」論的代表性主張主要是在談論科學技術知識而不是人文社科專業知識;而且，本文所觀察的中國司法實踐實例也均來自涉及自然科學技術知識應用的環評領域，本著有一分證據說一分話的精神，將議論限定在科技專業性行政行為更為確切。
用「科技」限定專業性行政行為，也是為了區別於所謂「行政專長」：司法審查的傳統理論認為，行政系統自身相對於法院也有其專長。只是這種行政專長，源自專門領域內的行政實務經驗和技能，如工商部門對虛假廣告的認定、公安部門對淫穢物品的認定等；有時也特指對於政策性問題的判斷，⑧如不同公益目標之間的平衡、行政任務優先順序的確定和行政執法資源的分配等。但這類專長並非本文探討的主題，它與本文討論的科技專業性有顯著差異，不應混為一談：面對本文關注的科技專業性問題，行政人員和法官一樣並不是科學家，在通常情況下也並不掌握相關科技專業知識，因而並無比較優勢。
當然，在實踐中，幾乎所有的界分都可能存在相對含糊不定的過渡地帶，如交通部門對交通事故的認定、消防部門對火災事故的認定等，在常規案件的簡單情況下可憑執法機關及其工作人員的行政專長直接認定，但涉及較為複雜的情形時，實務中也會藉助更為專業的鑑定技術，甚至藉助外部的科技專業機構和專家。但理論上，仍可將通常的行政人員可以憑自己的經驗及技能處理的情形和必須超出其舒適區而跨越專業知識門檻的情形區別開來。本文主要討論後一種情形。
(二)突破制度能力論：法院能夠對科技專業性行政行為實施司法審查
制度能力(又稱機構能力)論基於專業知識上的局限而支持司法機關對科技專業領域保持節制不介入的態度。該論的代表人物之一美國巡迴法院法官貝茲倫在其撰寫的一系列判決書中宣稱：「由在技術上一無所知的法官對數學和科學證據進行實體性審查很不可靠並可能帶來嚴重危害」，⑨「那些非常複雜、不能為一般人所理解的科學判斷事項，已經完全超越我們法官的制度能力之外。」⑩此說不僅在我國學界有較大影響，(11)而且明顯影響到司法實務界。(12)
的確，專業知識門檻在涉及科技應用的諸多領域裡客觀存在，司法機關在此的知識和能力局限顯而易見。但需要澄清的是，專業知識門檻存在這一實然現象並不必然構成司法機關放棄法定職責的正當理由。正如美國巡迴法官利文撒爾在批評貝茲倫法官時指出的，作為監督者的法院，面對科技專業性爭議時退縮不予審查是一種不完全履職的怠惰，因為不深入行政決定的科技專業性內容，就無法確定「行政機關已經以不違背或偏離立法意旨的方式合理地行使了裁量權」。(13)而貝茲倫法官自己也曾在判決中警告法官不能因為「行政專業性迷思」就放棄司法機關保護人民生命、健康、自由等重要權益之職責。(14)
更為重要的是，並不能根據泛泛的表面印象即得出司法機關「無能力」介入行政機關專業性決定的結論。因為面對專業知識門檻，法官和一般外行公眾一樣具備一定的學習能力並可以求助於其信任的專家。(15)而且，在訴訟中法院就特定爭點作出判斷的能力在很大程度上取決於訴訟當事人的舉證和證明程度。如民事訴訟領域裡涉及科技專業性內容的爭訟亦時有發生，而法院基本上只要處理好舉證責任分配及證明度標準設定，當事人自然會想盡辦法以能使法官明了之方式呈現證據與論理;同理，在行政訴訟領域，也不應容許行政機關以法院不懂為藉口，規避說服之責。(16)
當然，即使承認法院有職責也有能力審查科技專業性行政行為，考慮到法官學習相關專業知識必然意味著更多的資源投入(如專家顧問並非免費)，質疑者完全可以繼續追問：僅從利益衡量的角度，是否應當放棄對科技專業性內容的司法審查？對此，可能的回答是：科技知識應用廣泛的現代社會是專業分工的社會，如果僅因爭議涉及專業性內容就不予審查，可能導致司法審查制度功能嚴重萎縮、甚至名存實亡。從制度性後果來看，放棄對專業性內容的司法審查還會縱容行政機關「藏匿於科學背後」而逃避監督問責。(17)以環評審批訴訟為例，環評文件是環評審批的初始信息來源，而環評文件由開發單位委託環評機構製作，極有可能因為誤用或濫用環評專業知識而導致評價不完整或不準確問題，如負有審批之責的環保機關在行政審批階段未加糾正，若法院在司法審查階段因其專業性太強而放任不管，則環評立法的原初目的將完全落空。
在更廣闊的視野裡，甚至可以主張，就司法審查促進行政的制度功能而言，法官不具特定領域裡的專業知識也可以成為一種制度上的優勢：(18)當法院介入此類案件時，會驅使(雙方當事人聘請的或法院自行邀請的)「內行」專家向法官解釋爭議所涉及的專業知識，從而將立足於這些專業知識的行政決定之理據，以一般公眾也能理解的方式揭示出來。因此，司法審查即發揮了科技專業知識的「翻譯」功能，有利於實現行政理性、公開透明、民主參與等行政法價值。
三、我國環評審批訴訟中的科技專業性挑戰
(一)案例檢索
「完全的法律，必須包容普通於特殊之中，要求抽象與具體之互相同一……故在立法觀點已經完成之法律，在司法觀點均屬未完全。」(19)因此，僅僅閱讀制定法中的法條是不夠的，還應結合司法實踐中應用這些法條的具體裁判，才有望了解一國的「活法」。
由此，從本文研究目的出發，考慮到在我國環評實踐中，只有涉及複雜技術性問題時，才會啟用技術評估/評審程序，筆者在北大法寶案例與裁判文書資料庫中，用「環境影響評價」關鍵詞分別疊加「技術評估」和「技術評審」關鍵詞，在行政案件類下進行裁判文書正文檢索，(20)命中結果中許可類和審批類數量分別為225個和34個。經過手動排除重複及無關者，獲得48份裁判文書。在研讀過程中，發現實踐中還有在技術評估/評審程序之外就科技專業性問題特別諮詢專家的做法，故又以「環境影響評價」關鍵詞疊加「專家」關鍵詞在行政案件類下進行補充檢索，(21)並手動排除無關及重複者，得到新增裁判文書25份。本文的觀察即基於此73份裁判文書。
這73份裁判文書，時間跨度為2001年-2018年，涉及的建設項目涵蓋化肥水泥造紙等工業企業(17份)、輸變電站(16份)、房地產開發(8份)、垃圾處理(8份)、採石煤礦(8份)、公路鐵路(6份)、倉儲(3份)、醫院養老院(3份)、供熱(1份)、加油站(1份)等，裁判法院包括基層區縣級法院(24個)、市級法院(44個)、省級法院(4個)，直至最高人民法院(1個)。整體來看具有比較廣泛的代表性，以此作為基礎資料進行觀察分析，可以在很大程度上反映我國環評審批訴訟的實踐情況。
(二)我國環評審批訴訟中的科技專業性爭點
環評審批訴訟中的科技專業性內容，即應用環境影響評價相關科學技術知識的內容，主要體現在環評工作中。我國《環境影響評價技術導則總綱》(HJ2.1-2016)(以下簡稱 《環評導則》)規定，環評工作重點內容包括：(1)確定環評文件類型；(2)確定評價範圍和評價標準；(3)環境現狀調查、監測和評價；(4)環境影響預測與評價；(5)提出環保措施；(6)結論。據此，本研究將當事人對此6項內容的質疑，歸為對科技專業技術內容的爭議。
原告在59份裁判文書中對前述科技專業性內容提出質疑，約佔全部73份裁判文書的80.8%。這一比例顯著高於筆者2014年以「環境影響評價」為關鍵詞、未疊加「技術評估/技術評審/專家」關鍵詞時的檢索結果：彼時檢索到的37起環評訴訟中只有18起爭議涉及科技專業性內容，佔比約48.6%。這一對比證明司法案例檢索方法可以有效地聚焦於本文所關注的問題。(22)
1.環評類型的確定
我國實行建設項目環評分類管理制度，根據建設項目對環境的影響程度大小將全部建設項目分為3類，應製作的環評文件分別為環境影響報告書、報告表和登記表。同時，《中華人民共和國環境影響評價法》(以下簡稱《環評法》)還規定，在環評審批通過後，建設項目發生「重大變動」時，應重作環評(第24條); 在項目建設、運行過程中有「不符合」經審批環評文件的情形的，應當組織進行環境影響的後評價(第27條)。實踐中有關環評類型的爭議主要圍繞涉案項目到底應製作哪一類環評文件，或者項目變動後是否應當重作環評，是否應當進行環境影響後評價，等等。共有17份裁判文書涉及環評類型的確定。
2.環評範圍的確定
依據《環評導則》的相關規定，環評範圍需要根據擬建項目對環境可能的影響範圍來確定。相關爭議主要集中在評估內容是否完整，如特定種類的汙染影響或特定受影響主體應否納入環評考慮範圍、是否需要進行火災爆炸等風險評價，是否應當包括水土保持方案、是否應當考慮替代方案等。共有14份裁判文書涉及環評範圍的確定。
3.環境現狀的調查與監測
依據《環評導則》的規定，環境現狀調查分兩次進行，第一次是在制定工作方案之前的初步調查，第二次則是確定環評工作等級和環評範圍及評價標準之後的環境現狀調查、監測與評價;環境調查的內容則包括自然環境、環保目標、環境質量、汙染源等各個方面。實務中涉及環境現狀調查的爭議，主要包括汙染源調查錯漏、環保目標錯漏、監測點選取不當、描述現狀的量化數據是否屬實、當地是否屬於水土流失區/風景名勝區/水源保護區等。共有12份裁判文書涉及環境現狀的調查與監測。
4.環評標準的選擇、解釋與適用
環評實務中經常援引的評價標準，除了相關法律規定外，還有汙染物排放標準和環境質量標準等環境標準，也會涉及衛生防護距離、工程/線路設計標準和生產工藝流程等。實踐中相關爭議既包括進行本項目環境評價時應選用此標準而非彼標準的爭議，也包括所選用評價標準中特定規定應如何解釋、涉案項目的具體情形是否符合既定標準等爭議。共有19份裁判文書涉及環評標準問題。
5.環保措施
依據《環評法》的規定，環評文件應當包括對項目所必需的環保措施的分析。環保措施分為汙染防治措施和生態保護措施兩類。在環評審批意見中，大多包含建設單位應認真落實環評文件中提出的「汙染防治措施」「生態保護措施」或「各項環保對策措施」等要求。實務中，環評文件中列明的環保措施之必要性、充分性及可行性可能成為爭點。共有4份裁判文書涉及環評文件中所規定的環保措施。
6.環評結論
實務中，環評文件的結論一般表述為：在採取必要的環境保護措施後，項目建成後汙染排放等各類環境影響指標預測符合相應評價標準，從環境保護角度看「項目建設可行」。而環保機關肯定的審批意見一般是在此結論基礎上「同意項目建設」。在訴訟中，當事人直接挑戰此結論的情形，一般是嘗試指出項目會造成或事實上已造成特定環境汙染和損害。這種環境汙染和損害可能是環評文件中提到過(並認定不會發生或可控制)的，也可能是環評文件中未提及的。當環評文件未提及特定汙染或損害時，相關質疑也可能以挑戰環評範圍不完整的形式出現，本研究統計時，視原告起訴的具體理由是針對環評範圍還是環評結論而將之歸入不同類別下。在14份裁判文書中，環評審批的質疑者直接挑戰了環評結論。
四、法院處理科技專業性爭議的基本方法
在59起原告就科技專業性內容提出質疑的訴訟中，法院在其中40份裁判文書中正面處理了科技專業性爭點。也就是說，在這些案件中，法官直面引言中所述的難題並給出了自己的答案。總結而言，司法實踐中處理科技專業性爭點的方法，除了被廣泛推薦的求助於專業意見之外，至少還包括訴諸制定法、訴諸其他規範性文件和求助於行政函件等。
(一)訴諸制定法
1.在2份裁判文書中，法院嘗試直接依據法律的明文規定來解決相關爭議。這兩案的共同之處是爭點涉及法條均來自狹義的法律(即全國人大制定的法律)，並且法院均依據自己對案涉法條的解釋對相關爭點作出裁決。其中「任堅剛一審案」(24)涉及何謂《環評法》第24條規定需重新報批環評文件的「重大變動」；「先林紙廠案」(25)涉及如何理解《環評法》第27條規定的後評價啟動條件即項目是否出現「不符合」環評文件的情形。
但是，仔細推敲此兩份裁判文書可以發現，《環評法》第24條和第27條均包含不確定概念，並且這些不確定概念的解釋均涉及科技專業性內容。對此，通常的法律解釋方法並不能提供確切答案。例如，在「任堅剛一審案」中，涉案項目工藝流程調整了「鹽處理所使用的添加劑」並增加「含氨廢水預處理設施」，雙方當事人對這是否構成《環評法》所規定的「重大變動」各執一詞。一審法院認定涉案項目上述變動並非「重大變動」，從而不需要重新報批。這並不是單純解釋法條的結果，而應該是法院採信了環評單位和技術評估機構關於上述變動「對前後工段均不產生附加環境影響」的專家意見，從而支持被告對此項目變動不屬於《環評法》所規定之「重大變動」的觀點。但在該案的裁判文書中，法院得出結論的真實理據隱含在證據認定部分，並沒有在對具體爭點作出裁斷的部分清晰地呈現出來，似乎法官是直接從《環評法》字面意義解釋出本案無須重報環評，說理明顯不夠。
2.在11份裁判文書中，法院援引《建設項目環境影響評價分類管理名錄》(以下簡稱《名錄》)，均是為了裁決有關環評類型的爭議。如前所述，我國實行建設項目環評分類管理制度，但法律和行政法規只是規定「重大環境影響」的項目應編制報告書，「輕度影響」編制報告表，「環境影響很小」的項目填寫登記表。為具體實施這些規定，國務院環保部門頒布了《名錄》並持續更新，分別列舉這3類項目具體為哪些。從其實質內容來看，《名錄》屬於裁量基準;但從頒布主體和表現形式來看，《名錄》屬於部門規章。
這11份裁判文書中的大多數(10份)涉及《名錄》上明確列舉的情形，法院的常規做法是直接適用《名錄》的相關規定。如在「倪萍案」(26)中，原告以涉及「危險化學物」等為由主張涉案項目應編制報告書，法院確認涉案項目並不涉及危險化學物，依據《名錄》應編制報告表。但是，仍有一些涉及更為複雜的科技專業性內容而無法作常規處理，如「羅某某案」(27)中涉案項目採用「氨酸法造粒」的「複合肥生產」是否屬於《名錄》上列舉的「單純化學品混合、分裝」。為了解決這類難題，法院往往會再求助於後述的其他方法。
當涉案項目不在《名錄》明確列舉範圍內時，法院會審查環評審批機關對《名錄》的「參照」行為，即將涉案項目類比於《名錄》上列舉的特定項目來確定環評類型。值得稱道的是，正是在參照《名錄》的案件中，法院展示了較為詳細的說理過程。如在「曾望案」(28)中，法院稱：「環評審批部門為了預防建設項目實施後對環境造成的不良影響，從養護中心項目產生排放汙染物種類和濃度等方面參照最相類似的療養院、福利院環評審批類別，要求編制報告表，體現了對包括上訴人等人在內的可能受項目影響的公眾環境利益的更為有利的保護」。由此認定「上訴人提出養老院沒有列入建設項目環境影響評價分類管理名錄，故不能參照療養院、福利院類別進行審批的理由」不成立。
(二)訴諸行政規範性文件
行政規範性文件，即行政機關發布的除行政法規和規章以外的規範性文件。我國學界目前對其應然的法律地位及效力仍在討論之中，(29)已達成的共識是：行政規範性文件的約束力僅及於發布規定的行政機關及其下屬機關，對法院並無當然的拘束力;只是考慮到行政活動的前後一致性和行政相對人的可預期性等因素，法院對合法有效的規範性文件應予尊重，但行政規範性文件本身多種多樣，法院對其尊重程度應視情況而有所差別。
本研究發現，法院在正面處理科技專業性爭議內容時所援引的行政規範性文件，至少包括兩種形式，一是行政機關發布的「通知」等紅頭文件，二是相關技術標準(包括技術規範、規程和標準)。
1.在2份裁判文書中，法院在裁斷科技專業性爭點時援引了國務院環保行政機關發布的文件。此兩案所涉文件均是針對不特定對象、可以反覆適用、具有普遍約束力的一般規定，同時又並非行政法規和規章，故均應歸類為行政規範性文件。《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱《行政訴訟法》)第53條規定，公民、法人或者其他組織在提起行政訴訟時，可以一併請求對被訴行政行為所依據的規範性文件進行審查。學理上認為，此附帶審查包括制定主體的權限、規範內容和制定程序3個方面。(30)但由於我國行政程序立法滯後，對於規範性文件制定的程序要求尚不明確，行政訴訟實踐中對行政規範性文件的附帶審查目前還只限於前兩者。在這兩個案例中，可以看到法院在援引環保機關所發布的文件對涉案爭議作出裁斷之前，均對該文件實施了審查，儘管裁判文書並未明確表明原告曾「一併請求」對該文件進行審查。
較早發生的案例是「沈月鴻案」(31)，法院對行政規範性文件的「一併審查」表述得相對隱晦，混雜在對具體爭點的裁決中。該案專業性技術爭點之一是環評時是否應考慮項目所在地一座瀝青攪拌站對擬建項目的影響。涉及的行政規範性文件是原國家環境保護總局《關於加強環保審批從嚴控制新開工項目的通知》(環辦函(2006)394號)，該文件明確要求環評應當「注意周邊環境問題對擬建居民住宅的影響」。法院的處理方法是：首先承認依據《環評法》規定，項目環評「是評價項目對環境的影響而非周邊環境對項目建設、使用的影響」，但又指出上述文件規定「雖擴大了法定的環境影響評價範圍，但因其有利於群眾健康，故具有合理性和正當性」，即通過目的解釋論證該文件擴大環評範圍的正當性。在此基礎上，法院就案件中的具體爭點作出裁斷，即涉案環評文件「考慮了外環境對項目的影響，對案涉瀝青攪拌站對住宅可能產生的影響和防治措施作出分析，符合國家環保總局的上述規定」。
較為新近的案例是「張某某案」(32)，涉及生態環境部發布的《關於輸變電建設項目重大變動清單(試行)的通知》(環辦輻射[2016]84號)，法院對此行政規範性文件的「一併審查」在表述上明確清楚、並且相對獨立於對案件實質性爭點的討論。具體審查方法是：先討論文件制定機關具有頒布該文件的職權，然後逐一審核該文件中與本案相關的具體規定(如第3條、第4條、「附件」第7條)與上位法即《環評法》相關規定「目的一致，不違反上位法規定」或「不與上位法衝突」;在此基礎上，判定原告「關於84號文件相應條款違法的主張，本院不予支持」。然後，才進入案件具體爭點的討論。這反映出司法實踐中，對行政規範性文件的「一併審查」正在走向成熟。
2.在17份裁判文書中，法院明確援引技術標準來裁斷科技專業性爭議。環評標準對於環評工作的意義，好比國家立法對於行政活動的意義。在諸如《環評導則》等規定了特定的評價標準時，環評技術機構及其技術人員的環評工作類似於行政執法機關在個案中「找法」和「適法」的過程。從表1可以看出，環評審批訴訟中科技專業性爭點涉及技術標準的數量最多。但此處統計的法官援引技術標準裁斷爭議的裁判文書與原告提出環評標準之爭的文書並非完全吻合，原因是有一部分原告質疑特定汙染物排放或工程選址/選線不符合相關標準的案件，法院在裁決時並未援引技術標準對其作出正面回應。在另外一些案件中，法院援引原告未曾援引的技術標準來回應原告提出的環評範圍、環境現狀調查或環評結論類主張。典型的如「楚德升一審案」(33)涉及對環評結論的直接質疑，對此法院的回應是：「原告主要擔心的是政通變電站產生的電磁輻射影響身體健康。電磁輻射作為一種客觀存在的物理現象，對於人體健康是否產生危害及危害後果大小，在目前尚具有不確定性，科學上亦未形成統一的認知。因此，現時仍需以國家現行的標準作為評判的依據」。
就表現形式而言，技術標準亦屬於法院有權審查的行政規範性文件，但與上述一般行政規範性文件明確受到司法審查形成鮮明對比的是，本研究中檢察的裁判文書極少見到對技術標準本身實施審查的明確表述。少有的例外是法院對標準本身生效失效時間的核對，如在「正文花園案」(34)中，法院認定原告主張應採用的電磁和噪聲標準一項尚未頒行一項已經失效，故不適用。在絕大多數情況下，法院都是在不討論技術標準合法有效性的情況下直接進入該標準的解釋適用問題。如在「鑫帥公司案」(35)中，原告主張其鍋爐是「在用鍋爐」，不應執行「新建鍋爐」標準，對此法院在判決書中並未單獨討論爭議所涉及標準本身的合法有效性，而是直接稱相關技術標準對「在用鍋爐」定義中的「已建成投產」，應以鍋爐取得環保合法手續為前提，原告的鍋爐系未批先建，故不屬於該技術標準中的「在用鍋爐」。
對此，一個可能的解釋是，技術標準太「專業」了以至於法官不願如同審查一般行政規範性文件一樣對之實施附帶審查。但是，仔細推敲起來，此解釋卻未必成立：如前述案例表明的，以紅頭文件形式發布的行政規範文件，有時和技術標準一樣涉及高度技術性的內容，而法院並未因此而迴避對之作出審查；而且在技術標準解釋和適用爭議中，法院也未一律迴避其中的科技專業性內容。因此，這種現象更有可能是因為當事人和法院均未明確意識到並有意去運用法院對技術標準的司法審查權。有必要明確，我國行政訴訟法上有關行政規範性文件附帶審查的明文規定也包括技術標準。
(三)求助於「復函」等行政函件
在40份法院正面處理科技專業性爭議的裁判文書中，總共有7份裁判文書在裁斷相關爭點時明確援引了被訴行政機關以外的其他行政機關所發布的行政函件。(36)其中多為上級環保機關的諮詢答覆，也涉及其他相關行政機關的「情況說明」等行政函件。這些行政函件，多由作為一審被告的環評審批機關提供，也有法院依職權調取的，只有1起由環評審批決定的相對人提供。
從實質內容來看，這些行政函件屬於特定行政機關對廣義法律(法律、法規、規章及其他規範性文件)的解釋，僅從這種行政解釋的內容本身來看是具有一般適用性的；但從表現形式上看，這些行政函件不同於行政規範性文件，並非針對不特定對象所作一般規定，而是應特定主體(居民、建設單位、行政機關或者法院)基於個案案情之請求或請示而作的說明。這種特性在司法實踐中會造成一些困惑：如在「羅文斌再審案」(37)中，原告就「氨酸法複合肥生產工藝」是否屬於《名錄》中應編制報告書的情形諮詢環保部環評司而獲得復函，再審法院認定該復函的真實性，卻否定其關聯性，理由是「該答覆函只是針對七再審申請人代理人吳安心個人提出諮詢進行答覆的，而不是針對本案原審第三人的生產工藝進行答覆」。這裡法院說理強調的是復函在形式上的具體針對性，但在很大程度上忽略了其實質內容作為法律解釋可能具有的普遍適用性，說服力不足。
從理論上講，對行政機關所作法律解釋的實質內容，法院也應當進行司法審查並決定是否給予以及給予多大程度的「尊讓」。但在裁判文書中，並未見到明確表述的相關內容。法院的做法是將上述行政函件視為證據，在採納前就其關聯性、合法性和真實性進行審查。如在「任堅剛一審案」中，對原告提交的省環保廳《監察通知》，一審法院認為該證據雖然「涉及本案的爭議焦點」，但原告「應當提供證據原件」卻「僅能提供複印件」，「無法證明其真實性」;而且「從該證據的內容看，該證據屬於內部不公開文件，原告不能證明獲取該證據的合法性」，故對該證據不予採納。
一個有意思的現象是，當事人一方提出的行政函件，可能被另一方用來支持其主張。仍以「任堅剛一審案」為例，行政機關就第三人經環評項目工藝變動是否屬於《環評法》中「重大變動」的情形請示安徽省環保廳，安徽省環保廳復函[銅環函(2014)401號]認為尚無界定此類變更是否屬於生產工藝或防治汙染發生重大變動情形的劃分依據，請銅陵市環保局結合項目建設內容、環保措施和環境影響程度變化情況，綜合判斷該變動是否屬於「重大變動」。原告將之列為己方證據。
在大多數案件中，法院會援引那些通過證據審查的行政函件來支持其裁判，但也有個案顯示出不同法院對同一行政函件的不同處理。例如，在「任堅剛一審案」中，對於原告將被告提交的環保廳的復函作為己方證據，一審法院不予認定;但在之後的再審中，法院肯定性地援引了該復函並將之作為其裁判的支持理由之一。(38)由此，可以看到不同法院同一行政函件是否採納的態度並不一致。遺憾的是，一審法院對該函件不予採納的說理表達較為迂迴，(39)而再審法院對其採用該函件的立場並未展開說理，所以並不清楚其中的緣故。
(四)求助於專業意見
在40份法院正面處理科技專業性爭議的裁判文書中，總共有7份援引專業意見作為相關裁判的支撐性理由。僅從數目來看，法院求助於專業意見的情況遠少於求助於規章(包括11份裁判文書)和其他規範性文件(包括19份裁判文書)。這似乎表明，法院就科技專業技術問題求助於專家或專業機構的專業意見的情形，並不那麼普遍。對此，可能的解釋是，個案中專業意見形成和獲取的費用相對較高，並且拘束力也不如能夠一般性適用的規章和其他規範性文件;更重要的是，就實質內容而言，技術標準以及像《名錄》這樣的規章及其他規範性文件原本就是專家參與制定的，其涉及科技專業性的內容本身就是專業知識應用的結果，在這個意義上其實是有廣泛共識的專業意見。
這7份裁判文書中涉及的專業意見，從形成階段上看有明顯不同。其中既包括法院在司法過程中獲得的專家證言，也包括行政機關在環境審批過程中獲得的專家評估意見，還有建設單位在環評過程中獲得的環評專家意見。
在行政訴訟進行過程中，法院依法可應當事人請求或依職權主動諮詢專家或要求專家證人作證。如「林靜案」(40)中，有關涉案項目適用的環評類型，法院諮詢了專家意見，並根據原告申請，指派了專家出庭作證。
容易引發疑慮的是，法院在裁判中援引環評審批機關審批時通過技術評估/評審程序或諮詢專家而獲得的專家意見。如在「賈某案」(41)中，針對原告提出垃圾壓縮站對幼兒園和住宅樓的不利環境影響問題，法院稱該垃圾站距離符合技術規範，且「經專業技術評估意見認為在落實汙水、大氣、噪聲等各項汙染防治措施後，垃圾壓縮站產生的汙染物及環境影響可以得到有效控制」。有時法院也同時援引建設單位委託進行的環評活動階段的專家諮詢意見。如在「湯國英案」(42)中，法院稱，在環評文件編制階段已經由專家出具專家評審意見，在審批階段，又由揚州市環境科學學會出具技術評估意見，均認為「符合相關要求」。不同於法院在司法過程中依法取證，這種專家意見是被告即環評審批機關一方提供的證據，這使其說服力不如法院在司法過程中主動獲取的、由獨立第三方出具的專家證言。
事實上，作為環評審批對象的環評文件，本身也是由專業人員運用其專門知識以專業方法完成的，其結論在這個意義上也是一種專業意見。而法院在實務中也的確可能將之當作專業意見來使用，如「曾望案」中法院稱「專項評價是環評審批的主要依據」，「任堅剛再審案」(43)也將環評文件《補充報告》結論作為論證理由。只是，在環評審批訴訟中，環評文件本身成為被質疑的對象時，其結論和得出結論的方法、依據往往就是爭議的焦點。在此，其作為「證據」的證明力和作為「理由」的說服力，均應先接受法院的嚴格審查才可予以認定；否則難以服人。
與行政函件的情況類似，被告為支持自己審批決定而提交法院的專業意見，其中的特定內容也可能被原告援引用於質疑審批決定，由此引發原被告之間的激烈交鋒。這一現象本身說明，專業意見必須服從專業知識邏輯，因此即使由被告方提供，其內容也仍然具有一定的中立性。如在「林某某案」(44)中，原告提出，在技術審查會上專家反對環評文件中的選址方案並提出地下或半地下替代方案，而「被告在作審批決定時未充分考慮專家處理建議」。法院也將被告審批時「是否充分考慮專家意見的問題」作為主要爭點之一列出並作出明確處理。
五、求解科技專業性行政行為的司法審查：範圍、標準和強度
司法審查不僅包括審查範圍，還包括審查的標準和強度。審查範圍回答的只是可否實施司法審查的問題，可理解為司法審查權的外部邊界，如日本行政訴訟史上曾經流行過(後被拋棄)「裁量不予審查」原則，(45)即將行政裁量行為排除在司法審查範圍之外。確定已納入司法審查範圍之後，需要考慮採用何種司法審查標準;選取審查標準之後，還要考慮適用這一標準的嚴格程度，即採取何種審查強度(又稱密度)的問題。例如，美國針對行政裁量的司法審查實踐，就「恣意」 這一法定標準的實施，發展出一系列審查強度不同的判例；(46)而歐盟法判例群顯示，比例原則這一司法審查標準的實際應用，也呈現出從「十分溫和到異常嚴格」的強度譜系。(47)
其中，司法審查的標準與強度的關係密切：若標準本身是具體明確的，如更多體現為規則要求的形式合法性標準，就很難甚至無法在司法適用中調整其強度;有些標準更多體現為原則(比例原則、平等對待原則等)要求的實質合法性，則在適用上相對靈活，有較大的強度調整空間。
(一)科技專業性爭點如何進入司法審查範圍：科技問題之法律化
對我國司法實踐的觀察驗證了本文的觀點，即以能力局限為由將科技專業性問題排除出司法審查範圍之外，無論從事理還是從實踐上看都是不成立的。法官並非科學家這一現實情況對司法審查的影響被過度誇大了。
本研究聚焦於法院正面處理科技專業性爭點的實際案例。在這些實例中，法官所藉助的技術標準、規範性文件及行政函件，和專家意見一樣，都是使科技專業性問題變得可理解的有效工具。例如，在前述「林某某案」中，聲環境標準的選用涉及系爭區域是否屬於生態功能區的問題。無論是特定地區是否屬於生態功能區還是應適用何種聲環境標準，初看都是涉及科技專業知識應用、非環境科學專家不能解決的問題。但由於存在為行政執法提供可操作指示的配套文件，對不同環境噪聲標準適用的區域劃分給出了明確具體的規定，對法官來說，在確定該行政文件的合法有效性之後，本案爭點就轉化為：特定建築是否處於有清晰四至的特定地域範圍之內。這是無須科技專業知識即可判斷的問題——依據該文件，甚至一個外行都可以明確宣稱：涉案輸變電工程擬建位置為刺桐大橋北橋頭東側、現陽泉花苑南側，不屬於1類標準適用區域，原告應執行1類標準的主張，不予支持。
評論者可能會以為，這時法官並沒有真正處理科技專業性爭點，而是把原本的科技專業性內容轉化為廣義的法律解釋和適用問題。但是，這種評論是典型的「事後諸葛亮」眼光：如果擺在眼前的任何案件，但凡涉及科技專業性內容，就從一開始即以能力局限為由將之徹底排除在司法審查之外或只對之進行最低限度的程序審，則法官根本不會啟動查找尋求各種可用資源的工作，無論這些可用資源是規範性文件、技術標準、行政函件還是其他各種專業意見。
更重要的是，這種評論完全出於對法官角色、訴訟程序乃至法律制度的誤解：為什麼要法官直接去處理那些科學家才能處理的問題呢？事實上，在具體案件中，法官要解決的始終是法律爭議;作為法律糾紛的裁斷者，法官根本無須成為科學技術專家，而只要對相關科技知識有一定程度的了解，足以對相關爭點作出裁斷即可；(48)即使面對科學證據，法官們也「只需要對一個特定的證人所提供的證據的可靠性和有效性作出裁決」，(49)而並不需要對可能涉及的科學問題本身作出裁決。舉例來說，當事人主張電磁輻射有損其身體健康時，法官並不需要成為真正懂得電磁輻射原理的物理學家，而只需要可以看懂、能夠核實被告所主張的「目前並無科學證據表明變電站(或微波爐)的輻射對人體健康有害」即可對該爭點作出裁決。
(二)回到我國實在法：從司法審查的範圍到標準和強度
根據《行政訴訟法》的規定，對被訴行政行為的司法審查，既涉及事實問題，也涉及法律問題(第69條);以合法性審查為原則(總則第6條)，但也有例外(如被訴行政行為「明顯不當」或「濫用職權」的，可判決撤銷)。所有這些相關條文均為一般性規定，並未特別提到科技專業性行政行為之司法審查難題。對此，在沒有相反論據的情況下，一般應當解釋為：科技專業性爭議未被排除出司法審查範圍，行政行為並不能因其涉及科技專業性內容而享有免於司法審查的特權。亦即在我國現行法下，法院有權對科技專業性行政行為實施司法審查。
我國實在法在司法審查範圍方面雖未明確提到科技專業性行政行為的特殊性，但的確提供了若干不同的司法審查標準。根據《行政訴訟法》第69條和第70條，有關事實認定，司法審查的法定標準為證據確鑿或主要證據不足；有關法律適用的標準是適用法律法規正確或錯誤；程序問題的審查標準為符合或違反法定程序；針對行政主體權限，有「超越職權」標準；對於行政裁量，則有「明顯不當」標準和「濫用職權」標準。
在我國的行政訴訟實踐中，程序審是法院運用較多的一種司法審查方式。相比較而言，程序審的司法審查強度較弱，因為法院無須深入行政決定的實質內容，只需審查行政決定是否遵循法定步驟、順序、形式、時限等，其對行政權的監督可以說是最低限度的。但是，從前述環評審批訴訟的情況來看，當事人提出的科技專業性爭點早已超越步驟、順序、時限、形式等單純程序問題，法院不深入行政決定的實質內容就無法對這些爭點作出正面回應。
進入行政決定的實質內容，即進入行政行為的事實認定、法律適用等內容。我國實在法針對事實認定和法律適用問題提供了不同標準，但並未區分法律問題與事實問題的審查強度。我國學者對於應否借鑑英美經驗區分事實問題與法律問題的不同審查強度有不同的看法，(50)但不可否認的是，實踐中區分法律問題與事實問題是十分困難的。科技專業性爭點既可能以事實問題的面目出現，也可能以法律問題的形式出現，不宜事先排除任一可能性。例如，我國環境法領域很多法規範的構成要件中包含的「環境影響」這一術語，就確定其意義離不開環評專業人員的評估而言，它蘊含科技專業性內容，而作為不確定法律概念，其在司法適用中往往會陷入法律問題與事實問題交織的模糊地帶。
如果我們聚焦於法院作為法律適用者的角色，那麼重要的並非去區分法院面臨的問題是法律問題抑或事實問題，而是去分辨針對特定爭點既有法律規定是如何指示的、是否給行政機關留下合法的裁量空間：假如按照實在法的指示，特點爭點——無論該爭點是屬於法律問題還是事實問題——只有唯一正解，則依據(形式)合法性的要求，法院依法別無選擇只能服從該法令；只有在特定爭點按實在法存在多種可能解答的情形時，我們才能說行政機關擁有合法的裁量空間，由此司法機關在多大程度上尊重此空間內的裁量才成為需要處理的問題。而此處的裁量空間，應作廣義理解，無論是在事實認定還是在法律適用活動中，只要存在並非唯一正解的合法空間，即應視為有合法的裁量空間存在。一旦確定此合法裁量空間的確存在，則相應的司法審查標準，即為法定的「濫用職權」和「明顯不當」標準，也即學理上所說的「行政合理性」或「實質合法性」標準。顯然，這一標準較抽象，在適用上相當靈活，可以容許不同強度的司法審查。
(三)強度問題：針對理由的司法審查
澄清在我國現行法框架下，科技專業性行政行為應當納入司法審查範圍，並應適用與其他行政行為相同的司法審查標準之後可以發現，真正的困難在於：應用「濫用職權」「明顯不當」也即「合理性」標準時，應當如何運用司法裁量權，拿捏司法審查的適當強度。
對此，我國實在法雖無明文規定，但並非毫無提示。從《行政訴訟法》規定的裁判方式可以看到，當被訴行政行為不能成功通過司法審查時，常規的裁判方式是撤銷該行政行為並由行政機關重新作出處理，而不是由法院直接變更被訴行政行為(變更裁判作為例外，只適用於明文列舉的有限情形)。這本身就表明了司法不得替代行政的基本立場。在最終裁判之前的司法審查過程中，將合理性標準應用於對行政裁量的審查時，也應貫徹這一精神，即確保法院既不放棄監督行政的法定職責，也不僭越司法角色替代行政職能。考慮到行政事務和行政行為的多樣性，在這兩端之間，即強度適中的司法審查，無法用理論演繹的方式給出「一刀切」的方案，但可立足於實踐經驗逐漸類型化。
從司法審查者的角度來看，在司法審查強度類型化並未完成的當前階段，(51)從對裁量的說理切入是一條切實可行的路徑。針對行政機關理由說明的司法審查，是基於合理性標準的審查，即行政機關應當說明其裁量所依據的事實、規範和各種考慮因素，並展示這些根據能夠「合理地」支持其得出的結論。(52)這裡的合理與否，應基於「一位通情達理、了解情況的常人」的判斷。(53)司法審查者的任務，並不是在假裝行政判斷不存在的情況下獨立地根據各種因素作出自己的判斷，然後將自己的判斷與行政判斷相比照看是否一致，而是在行政判斷已經作出之後，評價行政機關得出判斷的過程是否達到「合理性」標準的要求。(54)這樣的標準，既允許司法機關將其監督延伸到行政裁量的實質內容(事實、規範及考慮因素等)，又並未替代行政機關作出實體判斷。
在科技專業性行政行為的司法審查領域，針對行政機關說理的司法審查進路有著顯著優點：行政主體有責任以可理解的方式說明作為其決定基礎的相關科技專業性內容，這不僅有利於利害關係人和一般公眾對該決定的實質內容有更好的理解，也減輕了法官學習相關專業知識的壓力。正是在這個意義上，我們可以說，法官在知識和能力上的客觀約束在個案中最終體現在：行政主體在作出行政決定時的考慮因素，能否以及在多大程度上可以在事後由法院進行重建和理解。(55)事實上，我國已有司法裁判論及法院對專業技術性行政決定的尊重以行政主體說理為前提，如在「衡之源熱力公司與棗莊市環境保護局處罰上訴案」(56)中，法院稱：「對專業性、技術性等事項的研判認定，只要行政機關能作出合乎邏輯的闡釋、說明，人民法院對此應給予必要的尊重」。
理論上，針對行政裁量說理的司法審查可區分為兩個層次：一是行政主體使用的判斷基準是否合理，即行政主體在作出判斷時是否遵循一般標準以及遵循了何種標準;二是審查行政主體適用基準至個案時的具體權衡和考量是否合理，主要是看行政主體得出具體判斷時基於何種考慮，以及這些考慮因素能否合理地支持其得出相關結論。從本文對司法實踐的整理結果來看，我國法官對此理論雖然並無清晰自覺的認知，但在裁判過程中以解決具體爭點為直接目的而採取的實際做法，與此理論內在要求不謀而合。具體而言，當法官為解決專業爭點而轉向規範性文件和技術標準時，關注的實際上就是科技專業性決定的判斷基準;當法官轉向個案中的專家意見和相關行政復函時，關注的其實就是行政機關形成專業技術判斷過程中的具體考慮因素。
當然，司法機關針對行政判斷理由實施的司法審查，以行政機關就其裁量負有說理義務為前提。我國尚無統一的行政程序法典，故對行政說理義務並無統一的一般規定。但是，行政主體應當說明其作出行政行為的事實依據、法律依據及裁量時的考慮因素，作為一般法理被廣泛接受。我國行政處罰、行政許可和行政強制等領域的立法也已明確規定行政主體說明理由的義務；(57)國務院2004年發布的《全面推進依法行政實施綱要》也明確要求，行政機關行使自由裁量權的，應當在行政決定中說明理由。這些都為針對行政裁量理由的司法審查提供了支持。在司法實踐中也的確出現了要求行政主體對裁量充分說理的裁判意見。(58)在環評訴訟文書中，也可發現強化行政主體說理責任的實例，如在前述「先林紙廠案」中，法院指出：「被告在《批覆》和《答覆》中的事實認定等系原則性、籠統性表述」，被告「應當提交原告不符合審批環境影響評價文件的包括但不限於上述環境保護標準在內的客觀指標具體情形」，並最終以被告說理不夠具體而認定「就本案的現有證據而言，其要求原告進行環境影響後評價主要證據不足」。
司法審查的定位涉及司法權與行政權的界分關係、公民權利保障與行政權力正常運作的平衡等多種考量。這些不同考量之間存在緊張關係，加上憲制結構、法律文化、制度路徑依賴等政治社會歷史因素的影響，各國的司法審查往往在司法節制與司法能動之間搖擺不定。具體到以環評審批為代表的科技專業性行政行為之司法審查，也需要在既定實在法框架之內，綜合考慮支持司法能動與司法節制的各種要素。(59)
本文在反思制度能力論時更多的是強調支持司法能動的因素，即突出法院應當也能夠對被訴行政行為的專業技術內容實施司法審查。但是，接下來的問題是，此種審查到何處止步？對此的思考會凸顯硬幣的另一面，即支持司法節制的合理考慮：基於國家機構職能分工和在此分工前提下的國家治理效率價值，作為「覆審」的司法審查，在立法給行政機關留下選擇空間時，原則上不應替代行政法定空間內的裁量判斷。綜合兩方面，面對科技專業性行政行為，法院既不能放棄審查，也不宜混淆角色替代行政職能，選擇只能落在這兩端之間。
正是在這兩端之間，我國法院在環評審批訴訟實踐中，在學理研究供給不足的情況下，就科技專業性行為之司法審查進行了探索。儘管這些已有探索的具體做法仍有種種不足，特別是說理的清晰性和充分性方面有較大的改進空間，但其中積累的經驗彌足珍貴，遺憾的是並未引起學界足夠的關注。本文在辨析澄清相關學理的基礎上，對這些司法實踐經驗進行評析和整理，並基於我國實在法框架針對科技專業性行政行為司法審查的可能方向提出建議，希冀有助於促進我國司法審查進一步發展成熟。
注釋：
①參見劉東亮：《涉及科學不確定性之行政行為的司法審查》，《政治與法律》2016年第3期;盧佩：《德國關於不確定法律概念之第三審級司法審查》，《現代法學》2013年第6期。
②在美國判例法上，這一區分也並非那麼僵硬刻板，如「謝弗林案」在法律問題的司法審查上比傳統的更為謙抑。See Chevron v.Natural Resources Defense Council，467 U.S.837(1984).而「多伯特案」在事實問題的司法審查上比傳統的更激進。See Daubert v.Merrell Dow Pharmaceuticals，Inc.，509 US 579(1993).
③參見王天華：《從裁量二元論到裁量一元論》，《行政法學研究》2006年第1期。
④參見[德]卡爾-埃博哈特·海因：《不確定法律概念和判斷餘地》，曾韜譯，《財經法學》2017年第1期。
⑤參見金自寧：《中國大陸與臺灣環評制度比較研究》，《中國地質大學學報》(社會科學版)2017年第3期。
⑥參見北京市海澱區人民法院(2015)海行初字第1064號行政判決書。
⑦參見湛中樂、王春蕾：《於豔茹訴北京大學案的法律評析》，《行政法學研究》2016年第3期。
⑧美國行政法上的謝弗林尊讓原則，即基於此種行政專長。See Richard J.Pieree，Jr.，Chevron and its Aftermath：Judicial Review of Agency Interpretations of Statutory Provisions，41 Vanderbilt Law Review，301(1988).
⑨Environmental Defense Fund Inc.v.Ruckelshaus，142 U.S.App.D.C.74，88，439 F.2d584，598(1971)
⑩Ethyl Corp.v.EPA，541 F.2d 1 (D.C.Cir.976)
(11)參見宋華琳：《制度能力與司法審查：論對技術標準的司法審查》，《當代法學》2008年第1期。
(12)例如，「曹天華案」。參見江蘇省常熟市人民法院(2002)熟行初字第6號行政判決書。
(13)Greater Boston Television Corp.v.FCC 444 F.2d 841，852 (D.C.Cir.1970).
(14)See Patrick M.Garry，Judicial Review and the 「Hard Look」 Doctrine，7 Nevada Law Journal，162 (2006).
(15)參見金自寧：《跨越專業門檻的風險交流與公眾參與》，《中外法學》2014年第1期。
(16)參見陳仲嶙：《環境影響評估事件之司法審查密度》，臺灣《「中研院」法學期刊》2014年第14期。
(17)See Thomas O McGarity，Wendy E.Wagner，Bending Science：How Special Interests Corrupt Public Health Research，Harvard University Press，2008.
(18)See Emily Hammond Meazell，Super Deference，the Science Obsession and Judicial Review of Agency Science，109 Michigan Law Review，733 (2011).
(19)蔡樞衡：《中國法理自覺的發展》，清華大學出版社2005年版，第164～165頁。
(20)檢索時間：2018年12月7日。
(21)檢索時間：2018年12月20日。
(22)See Jin Zining，Environmental Impact Assessment Law in China's Courts：A Study of 107 Judicial Decisions，55 Environmental Impact Assessment Review，35 (2015).
(23)表中不同類型爭點所涉案件數量加總超過59個，原因是不少案件出現數種爭點並列的情況。
(24)參見安徽省銅陵市銅官山區人民法院(2014)銅官行初字第23號行政判決書。
(25)參見四川省簡陽市人民法院(2016)川2081行初243號行政判決書。
(26)參見江蘇省泰州市中級人民法院(2016)蘇12行終78號行政判決書。
(27)參見湖南省湘潭市中級人民法院(2015)潭中行終字第87號行政判決書。
(28)參見重慶市第五中級人民法院(2016)渝05行終120號行政判決書。
(29)參見朱芒：《論行政規定的性質——從行政規範體系角度的定位》，《中國法學》2003年第1期。
(30)參見程琥：《新行政訴訟法中規範性文件附帶審查制度研究》，《法律適用》2015年第7期。
(31)參見浙江省杭州市中級人民法院(2014)浙杭行終字第274號行政判決書。
(32)參見北京市高級人民法院(2018)京行終1204號行政判決書。
(33)參見河南省鄭州市中原區人民法院(2011)中行初字第82號行政判決書。
(34)參見上海市第二中級人民法院(2013)滬二中行終字第576號行政判決書。
(35)參見重慶市江津區人民法院(2016)渝0116行初135號行政判決書。
(36)實踐中，法院有時會發函給行政機關尋求幫助，但卻不在裁判文書中明確表述，此處只統計了在文書中有明確相關表述的裁判。
(37)參見湖南省湘潭市中級人民法院(2017)湘03行再19號行政判決書。
(38)參見安徽省高級人民法院(2016)皖行申225號行政裁定書。
(39)一審法院認定該復函「系被告在原審庭審後提交的證據，屬於被告方證據，在本案中被告未做證據使用，原告不能以該證據為己方證據，來反駁此證據的違法性，故該證據不予採納。」
(40)參見江蘇省蘇州市姑蘇區人民法院(2016)蘇0508行初63號行政判決書。
(41)參見廣州鐵路運輸中級人民法院(2016)粵71行終416號行政判決書。
(42)參見江蘇省揚州市中級人民法院(2014)揚行終字第15號行政判決書。
(43)參見安徽省高級人民法院 (2016)皖行申225號行政裁定書。
(44)參見福建省泉州市豐澤區人民法院(2014)豐行初字第141號行政判決書。
(45)參見[日]田村悅一：《自由裁量及其界限》，李哲範譯，中國政法大學出版社2016年版，第16頁。
46有的判例被認為審查(過於)寬鬆。See Vermont Yankee Nuclear Power Corp.v.Natural Resources Defense Council，Inc.435 U.S.519(1978)。有的判例被認為審查相對更嚴格。See Massachusetts v.EPA 549U.S.497(2007).有的判例被認為介於二者之間。See Motor Vehicle Mfrs.Ass』n v.State Farm Mutual Auto.Ins.，Co.，463 U.S.29，43 (1983)。
(47)參見蔣紅珍、王茜：《比例原則審查強度的類型化操作》，《政法論壇》2009年第1期。
(48)參見[美]羅納德·J.艾倫：《專家證言的概念性挑戰》，汪諸豪譯，《證據科學》 2014年第1期。
(49)[美]肯尼斯·R.福斯特、[美]彼得·W.休：《對科學證據的認定》，王增森譯，法律出版社2001年版，第293頁。
(50)有的學者主張區分事實問題與法律問題的審查強度。參見周永坤：《對行政行為司法審查的範圍：事實問題》，《法律科學》1996年第5期；徐繼敏：《我國行政訴訟全面審查制度再思考》，《現代法學》2004年第6期。也有學者持不同的意見。參見楊偉東：《法院對行政機關事實認定審查的比較分析》，《法學研究》1999年第6期；朱新力：《論行政訴訟中的事實問題及其審查》，《中國法學》1999年第4期。
(51)參見王貴松：《論行政裁量的司法審查強度》，《法商研究》2012年第4期。
(52)對此可參考美國司法實踐中的「嚴格檢視」標準。See K C Davis & R J Pierce，Administrative Law Treatise，vol.1，Little Brown and Company，3rd edition，1994，pp.311-313.
(53)這是法理學上常用的標準。參見何海波：《論行政行為明顯不當》，《法學研究》2016年第3期。
(54)可參照日本行政法上的判斷過程審查。參見王天華：《行政裁量與判斷過程審查方式》，《清華法學》2009年笫3期。
(55)參見盛子龍：《行政法上不確定法律概念具體化之司法審查密度》，博士學位論文，臺灣大學，1998年，第180頁。
(56)參見山東省棗莊市中級人民法院(2017)魯04行終68號行政判決書。
(57)如《中華人民共和國行政處罰法》第31條、第41條，《中華人民共和國行政許可法》第38條、第42條，《中華人民共和國行政強制法》第18條、第24條、第25條等。
(58)參見最高人民法院(2018)最高法行再6號行政判決書。
(59)參見黃錦堂：《高度科技專業性行政行為之司法控制密度》，臺灣《東吳法律學報》2009年第1期。