黃雲律師團隊|刑事案件，二審不開庭審理的思考
文|黃雲律師 吳禮洋律師 雲辯護
雲辯護網站
近日，筆者團隊收到所承辦某刑事案件（簡稱「案件」）二審結果——裁定維持原判，對於案件的具體情況不在此深究，本文主要以此探討背後刑事二審開庭審理的相關問題。
案件此前已經一審法院判決有罪，當事人不服提出上訴。大概在判決下達後的一周，當事人家屬找到本團隊，希望能夠在二審中介入。初步研判後，團隊內部認為案件的事實與證據均存在較大疑點，具有進行無罪辯護的空間，決定接受本案委託，隨後即向二審法院提交委託材料，僅短短數天便收到要求提交書面辯護意見的通知，當我們表示需要申請開庭時卻被告知案件不可能開庭審理。雖然多次提交申請、提交新證據等多種方式多次請求二審法院開庭審理案件，最終也僅收到「沒辦法」的答覆，同時再次要求提交書面辯護詞。我們在二審法院的輪番催促下，只能無奈地接受不開庭審理的事實，僅在遞交書面辯護詞的一周後，二審法院便作出裁定，維持一審判決。
從一審判決有罪到二審裁定維持，總用時也就一個多月，刨去其中「走程序」所耗費的時間，與拖冗漫長的一審相比，二審可謂效率極高。但如此「高效」的背後實則充滿著刑辯律師的遺憾與無奈，為案件做足準備，希望能在庭上據理力爭，卻被一紙駁回開庭審理申請。而我們所遭遇的並非個案與偶遇，當二審法院決定對案件「書面審」時，往往已經宣告了案件的結局、走向。
一、上訴與二審
我國《刑事訴訟法》第二百二十七條規定，被告人、自訴人和他們的法定代理人，不服地方各級人民法院第一審的判決、裁定，有權用書狀或者口頭向上一級人民法院上訴。在刑事訴訟中，被告人不服一審判決提出上訴的直接結果是案件進入二審程序，其訴求無外乎是對一審判決有罪的認定有異議，希望通過二審審理得到改判；抑或對一審判決有罪無異議，但認為量刑過重，希望通過二審審理減輕處罰；或是出於強烈的傾訴意願，表達因其被追訴而產生的對若干問題自身的理解和觀點，希望得到更明確的回應，宣洩內心的不滿；又或者沒有明確的訴求，僅希望通過二審程序遲延刑罰執行等。
當然，無論上訴人出於上訴何種目的，期望得到無罪或者罪輕的結果，或者合理利用法律的規定實現自己的利益，對於即將面臨人身自由受到限制的被告人來說，有權利對一審判決表達其態度與訴求，上訴權利應當得到保護。
從純粹理性的角度來看，任何制度、程序的設計和運行都存在缺陷，審判制度當然也不例外。既然一審程序中有一定機率出現錯誤，那麼在一審之上再設立一次審判程序，降低一審出錯概率或糾正其錯誤，最大限度地壓縮其非理性因素。因此二審程序理論上具有救濟、糾錯功能、監督功能、發洩、吸收不滿功能，以及其他解釋、創製法律功能、統一司法使用功能、司法決策功能等。
雖然二審程序在刑事審判制度中設置的理論功能如此，實踐中是否能將上述功能發揮與體現，很大程度上取決於二審程序的「操作者」——法官，作為制度與實踐的橋梁，法官通過自身的活動與所扮演的角色將法律世界的文本規範進行重構並展現在世人眼前。因此我們可以合理地認為二審程序是否優於一審程序，二審程序的糾錯、救濟與監督功能是否能得以發揮，很大程度上仍被人為因素所左右。
二、二審審理方式
根據我國《刑事訴訟法》及相關司法解釋的規定，二審審理方式分為書面審理（不開庭審理）與開庭審理。
（一）書面審理
對於不開庭審理的案件，由合議庭全體成員閱卷，必要時提交書面閱卷意見。並且應當訊問被告人，聽取其他當事人、辯護人、訴訟代理人的意見，在此基礎上合議庭作出二審裁判。此外，對於經二審法院審查，認為原判事實不清、證據不足，或者具有刑事訴訟法第二百二十七條規定的違反法定訴訟程序情形，需要發揮重新審判的，二審法院亦可對案件進行不開庭審理。
（二）開庭審理
對於決定開庭審理的案件，二審法院應通知同級人民檢察院開庭前及時閱卷，做好開庭準備工作正式對案件進行開庭審理。開庭審理的二審案件，由審判長主持、合議庭全體成員參加，同級人民檢察院派員出席法庭，上訴人到庭，以及上訴人的辯護律師參與法庭審理。法庭審理過程包括法庭調查、法庭辯論、上訴人作最後陳述，最終由合議庭作出二審裁判。
三、差異與現狀
首先，書面審理與開庭審理的本質差異在於是否以訴訟方式，即控、辯、審三方共同參與的方式，來推動案件事實的認定和法律的適用。其中，書面審理系二審法院根據卷宗單方面認定案件事實和適用法律；而開庭審理則是控、辯、審三方共同參與，通過法庭調查、法庭辯論形式，以控、辯對抗的方式來推動案件事實的認定和法律的適用。
其次，書面審理與開庭審理的差異還體現在上訴人在二審程序中的參與程度。在書面審理情況下，被告人僅在法官訊問時參與其中，參與程度不深，同時上訴人由於其法律知識、表達能力及信息獲知的限制，絕大多數上訴人在訊問時往往難以完整、準確的表達其上訴的事實、理由，難以向訊問法官反映其所欲反映的案件信息。而在開庭審理方式下，上訴人能夠到庭參與庭審，可以充分獲知控、辯雙方的意見，也有充分的表達自己上訴理由和觀點的條件與機會，參與程度較深。
就二審制度設立的初衷而言，除存在明顯錯誤需直接發回重審的情形外，對上訴案件進行開庭審理明顯更有利於發揮其應有功能，二審案件理論上應當以開庭審理為原則，書面審理為例外。《刑事訴訟法》第二百三十四條雖然明確規定了第二審人民法院應當組成合議庭開庭審理案件的情形，但被告人提出上訴的案件是否進行開庭審理，取決於二審法院對被告人所提出異議是否達到「可能影響定罪量刑」程度的評判。此外，由於眾多現實因素考量的影響，司法實踐中除了死刑案件、檢察院抗訴案件必然開庭審理外，二審法院對上訴案件一般都以「事實清楚」為由進行書面審理，即便辯護律師向二審法院書面申請開庭審理，往往將被一紙告拒，是否開庭審理的決定權完全由二審法院把握，上訴人及辯護人不僅缺少參與二審程序的機會，也缺乏法定的救濟渠道，法律、理論與實踐嚴重脫節。
四、不開庭審理的弊端
（一）違背公平公正原則
首先就二審審理方式的規定即違背公平、公正，《刑事訴訟法》中規定檢察院抗訴的案件必須開庭，毋論二審法院是否同意；而被告人提起上訴的案件是否開庭審理，則實際上取決於二審法院的態度，就目前司法實踐中「開庭審理為例外」的現狀，已經使司法的天枰向控訴一方極度傾斜，在強大國家機器面前本已弱勢的被告人，其合法權利遭受嚴重侵害。
其次，作為司法裁判者，二審法院應當在案件審理中持中立、公平、公正態度，但在不開庭審理的案件中，《刑事訴訟法》規定法院應當對上訴人進行訊問，這本是保障上訴人表達其觀點、訴求的舉措，但在司法實踐中，二審法院往往異化為與公訴機關一樣的審訊者，不僅失去了原本的中立地位，更容易在案件審理過程中形成「先入為主」印象，不利於最出公平、公正的裁判。
（二）背離糾錯與監督功能
在書面審理的二審案件中，二審法院僅能根據卷宗所載內容與單方調查作出裁判，然而卷宗記載的書面內容往往無法反映案件的真實面貌，不利於發現一審裁判中存在的錯誤，並且一審據以裁判的證據出現真實性、合法性疑問等程序錯誤時，不開庭審理亦無法對相應證據進行質證，二審法官只能沿著卷宗鋪設好的「軌道」進行裁判，無法獨立作出全面、正確的判斷。
其次，法官的同質化。法院在招錄、培訓法官的標準並未就此分化，均沿用嚴格、統一的標準。在此情況下，無論二審法官或一審法官，其知識水平、法律素養並沒有本質差異，期待二審法院發揮更高的知識水平和辦案能力來糾正一審法官的錯誤，實際上沒有現實的依據。
此外，不開庭審理往往意味著二審法院會在短期內進行裁判，相比於一審法官在案件的時間投入而言，有何理由期冀二審法官能在更少時間投入的情況下，通過不開庭審理的方式即對案件作出正確的裁判呢？而且隨著時間推移，距離既往案件事實的時間、空間愈遠，查明事實真相的難度越大，一審程序已經使大量時間、空間流逝，二審程序又怎能保證法官僅不開庭審理，僅通過卷宗「紙上辦案」就能作出正確的判斷。
據不完全統計，二審不開庭審理的案件，結果改判率極低，不否認其中存在一審認定準確、無誤的情況，但結合我國近年刑事案件申訴、上訪比例連年增長的現象，可見刑事二審程序已經逐漸背離其糾集、監督和糾錯功能。
（三）無法充分發揮合議庭作用
根據《刑事訴訟法》的相關規定，由於二審程序的重要性與終局性，對於二審案件不能簡易審理或獨任審判。然而在司法實踐中，不開庭審理的案件往往只有承辦法官和書記員具體承擔案件的所有工作，合議庭的其他成員並不直接接觸被告人、辯護人等其他參與人員，案件合議時也僅由承辦法官獨自匯報全部案件情況。雖然要求合議庭全體成員應當閱卷，但書面閱卷意見僅在「必要」時提交，並且合議庭意見不對外公示，根本無法保證合議庭成員認真研讀案卷，導致二審所要求組成合議庭審理流於形式，難以發揮應有作用。
（四）不利於新證據認定
目前司法實踐中，大多數情況下二審如果出現新證據會進行開庭審理。然而，對於被告人、辯護人提交的證據是否能被認定為「新證據」，並不需要開庭質證、審查，僅由法官對相應證據進行審查，只有通過者才會被視為新證據，納入程序的視野範圍內。如此一來，新提交證據其實並不等同於「新證據」，僅由法官對相應證據進行處理的方式實際上有很大的隨意性，可以隨意決定證據的取捨，可能導致重要的證據、線索被埋沒，最終影響案件的事實認定。
（五）案件發回重審率高
一直以來，我國二審案件發回重審率居高不下，部分案件終局往往需經過多次發回，對二審案件不開庭審理是這一現象的成因之一。由於法律規定不嚴謹與制度惰性，二審法院對所辦案件難免形成能不開庭就書面審的態度，而不開庭審理中，二審法官一旦發現一審判決存在錯誤或問題，又由於沒有開庭，無法獲悉案件事實真相的全貌，直接改判可能缺少關鍵依據且可能承擔責任，因此便將案件發回重審了事。長此以往便形成了一審判二審發回、一審再判二審再發回的惡性循環，帶來了巨大的司法資源消耗、降低訴訟效率、被告人超期羈押等弊端。
以上僅是刑事案件二審不開庭審理所暴露的部分弊端，在刑事司法中講求兼顧效率與公正固然無過，但這絕不是倡導兩者間形成可以相互取捨的關係，更不能理解為為了效率可把正義暫且擱置一旁。法官掌控著法律由精神王國進入現實世界的大門，法律藉助法官降臨塵世，刑事二審程序亦是如此，其通過法官所扮演的角色、進行的活動在實踐中發揮功能，作為「法律職業人」、「政治權利人」、「社會文化人」等多重角色、身份的承擔者，法官註定不應「閉門造車」、「紙上談兵」，不能脫離現實再次將法律束之高閣。
黃雲律師：一個安靜的工匠，用心雕刻每一件作品