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惠州市中級人民法院
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開欄語
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這次分享的是馬文星的文章
《刑事案件二審開庭審理的困境與對策》
編者按
刑事二審開庭審理基於《刑事訴訟法》「被告人、自訴人及其法定代理人對第一審認定的事實、證據提出異議，可能影響定罪量刑的案件；被告人被判處死刑的案件；人民檢察院抗訴的案件；其他應當開庭審理的案件」，作為法定救濟程序，刑事二審的功能發揮關乎糾正錯誤、監督裁判、救濟權利、公平正義的實現。
但是現實中仍存在二審難以開庭、二審庭審虛化運行的狀況，使得被告人難以有效捍衛自己的權利。筆者從二審承辦法官裁量權的恣意性、路途時間異地辦公的不便、司法資源不足、庭前閱卷先定後審的弊端、證人出庭難與二審求證證言真實性、二審檢察官控訴職能發揮不足、被告人與律師的辯護質量等方面詳細分析了原因，並根據分析結果從一審案件質量保證、集合二審資源有針對性地重點審理、明確檢察官職責地位與提高證人出庭率四個方面提出刑事二審審理方式的出路，從而推進二審實質化，對更好地捍衛當事人權益、捍衛司法權威具有借鑑意義。
全文如下
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我國實行兩審終審的審級制度，控辯雙方如對一審的裁判不服，在法定期限內擁有啟動上級法院對案件進行重新審理的機會。因此，刑事二審，作為法定救濟程序，肩負著糾正錯誤、監督裁判、救濟權利、統一法律等功能。而其審理方式，作為刑事二審訴訟構造的組成部分，關乎著上述功能的發揮，亦關乎著整個刑事訴訟法目的的實現。從正當程序的角度上看，開庭審理更有助於實現公平正義，因為通過直接言詞審理，法官得以當面聽取控辯雙方的陳述與申辯以及對證據的質證，能夠更加切實地接近案件事實真相。我國《刑事訴訟法》第233條規定了全面審查原則，要求第二審法院應當就第一審判決認定的事實和法律進行全面審查，不受上訴或者抗訴範圍的限制，這種事實覆審的審理原則更加要求法官對庭審的親歷性。
二審不開庭審理的弊端，有學者作過詳盡的闡述：其一，沒有給予公訴方和辯護方質證、辯論的機會，沒有聽取證人、被害人的當庭陳述，從刑事訴訟邏輯上看就難以對案件事實作出全面正確的認定。其二，在現行案卷筆錄移送制度之下，偵查案卷筆錄不僅是一審法院法庭調查的對象和認定案件事實的直接依據，而且還與一審的庭審筆錄一起，對二審法院的事實認定繼續發揮作用。因此，同樣是根據偵查案件筆錄對犯罪事實是否確實清楚進行確認，二審法官的書面審查具有重複性，對比起一審的檢察官與法官來說並沒有多大優勢。其三，也是更為關鍵的是，在被告人沒有提出相反事實和證據的情況下，這種以閱卷為核心的二審活動使得法官對於被告人構成犯罪的事實依據產生了內心確信，進而產生了一審裁判結論成立的當然推定。提高審判質量，防止冤假錯案，作為黨中央對審判工作的指導方針，一直指導著審判工作的開展。而二審開庭率低，一直是我國刑事訴訟法存在的一個突出問題，也是貫徹上述方針的一大阻礙。為此國家通過多方面的措施，試圖提高刑事二審的開庭率，結果仍然不盡如人意。我們不禁要問，是什麼原因導致我國刑事二審開庭率這麼低？二審開庭是否能夠提高審判質量？
一、法律規定與現實相背離
2013年實施的新《刑事訴訟法》採取了列舉的方式明確規定了四項刑事二審開庭的情形，即「被告人、自訴人及其法定代理人對第一審認定的事實、證據提出異議，可能影響定罪量刑的案件；被告人被判處死刑的案件；人民檢察院抗訴的案件；其他應當開庭審理的案件」。與此同時，《最高人民法院關於執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《最高院解釋》）還規定了其他兩種開庭審理的情形，即「被判處死刑立即執行的被告人沒有上訴，同案的其他被告人上訴的案件；被告人被判處死刑緩期執行的上訴案件，法院有條件開庭的」。這些案件大致可分為兩類：其一，當事人對一審認定的事實、證據有異議且可能影響定罪量刑的，實為存在具體上訴理由，而且是事實認定方面的理由。其二，死刑、死緩案件或抗訴案件，這些案件對被告人有重大影響或可能對被告人不利。雖然從表面上看，與舊《刑事訴訟法》「除事實清楚的，案件可以不開庭審理外，其他情形一律開庭」的規定相比，2013年《刑事訴訟法》似乎縮小了二審開庭範圍，但是考慮到之前籠統的立法規定造成了司法實踐中「以不開庭為原則，開庭為例外」的相反現象，修法後的規定實際上是以列舉的方式限制了法官對開庭與否的自由裁量權，擴大了二審開庭的範圍。
除此之外，最高人民法院還將二審開庭率作為審判公正的指標之一，試圖通過審判管理改革、建立人民法院案件質量評估體系，來提升審判人員的職業化素養以及審判工作責任心，以此來提升二審的開庭率。
縱使有上述舉措，刑事二審的開庭狀況仍舊不理想。有學者在2009年-2013年對S省中的高院與某中院進行調研，發現在此5年間，該二院的二審開庭率波動皆不大，未發生質的變化。其中，在新刑訴法頒布之後的2013年，上訴案件不開庭的比例在該高院仍有67%，在該中院仍有85%左右。與此同時，有學者在G省調研時得出的數據更不盡如人意。在2012-2014年間，雖然該省高院的二審開庭率逐年攀升至25%，然而該省某中院的此項數據則逐年下降到7%，這是一個令人驚訝的數據。除此之外，該學者還發現，此兩院的二審改判率逐年增加，但以不開庭方式改判的二審案件仍佔據很大比重，基本達到總量的半數以上。而S省的統計數據顯示，該省某中院在2014-2016這三年間有1654件二審案件被分流為「簡案」從而以不開庭的方式審結，佔比高達93%。國家對二審的開庭率如此強調，但實踐中卻屢屢碰壁，其中必然存在著亟需解決的現實困境。
（一）二審開庭範圍的人為把握
當事人異議的上訴案件，《刑事訴訟法》規定為「當事人對一審認定的事實、證據有異議且可能影響定罪量刑的」才開庭審理，這種標準存在彈性，並在實踐中存在認識的分歧。比如最高法院內部個人表述就存在著兩種觀點，一種觀點認為，如果當事人提出的對定罪量刑的異議沒有事實根據，且通過訊問被告人，聽取辯護人及其他當事人的意見可以排除異議成立的，可以不開庭審理。另一種觀點認為，只要當事人提出可能影響定罪量刑的異議，即使所提異議明顯不能成立，也要開庭審理，這樣才能夠符合該法條的立法精神。上述兩種觀點，一種堅持的是對當事人的上訴理由進行「實質審查」，另一種觀點則堅持了「形式審查」，兩者在理論界尚存在爭議，在實踐中更無統一的指導。各法院之間，甚至同一法院的各個法官之間，對如何認定是否影響定罪量刑、應當達到何種內心確信的程度這些關鍵問題沒有統一的認識，這是導致各地開庭率差別明顯的原因之一。
而且，《刑事訴訟法》並沒有對決定上訴案件是否開庭的主體進行明確的規定，在實踐中，一般由承辦法官單獨決定，其他審判主體並不參與決策。對於承辦法官所作出的不開庭的決定，《刑事訴訟法》也並沒有規定當事人有權利救濟的渠道。可以看出，在進行開庭審理這一問題上，二審承辦法官擁有極大的自由裁量權，其以這種行政化的方式作出開庭或者不開庭的決定，表明在這種重大程序事項上控辯雙方的訴權並不能有效地制衡法院的裁判權，裁判權的行使存在一定的恣意性。
（二）不開庭審理更符合法官需求
由於開庭與否完全由承辦法官自行決定，因此法官自身的觀念、利益成了是否開庭的決定因素。被告人異地羈押從一定程度上阻卻了二審法官的開庭意願，在現行看守所管理體制之下，中院、高院審理的重大刑事案件的被告人並未集中關押。如果決定二審開庭，出於安全因素的考量，合議庭的全體成員就要全體到達被告人羈押地的基層法院進行開庭審理。路途的遙遠、時間安排的衝突、異地辦公的不便性，使得法官在對二審案件進行開庭審理時慎之又慎。
在實踐中，法官在刑事二審的訴訟過程中面臨著來自各方的壓力，而開庭審理則在某種程度上成為化解這些壓力的手段。比如無罪辯護案件中對無罪判決結果的考量、社會關注度高的案件對各方利益的權衡、上級黨政機關或法院督辦的案件中對上級指示的消化等等，這些案件給法官帶來的壓力迫使法官通過開庭「給被告人申辯和救濟的機會」、「給當事人、利害關係人一個交代」、「給檢察院一個發表意見的機會」。雖然法官在開庭的過程中也能夠通過直面證據的質證形成對案件事實更強的內心確信，但是這並不是刑事二審法官選擇開庭審理的直接動因，而容易成為緩解裁判壓力的「附屬品」。
此外，由於最高院將二審開庭率納入公正審判的評判指標，各地的法院也相應的將開庭率納入本院的考核指標。為了應對這種考核壓力，法官們有時會故意地選擇一些案件事實簡單、爭議不大的案件進行開庭審理，而對那些真正需要開庭審理的爭議案件視而不見。
（三）司法資源不足的問題仍然突出
司法資源不足是阻礙二審開庭審理的一大現實因素。二審開庭範圍的擴大，同時也伴隨著立案登記制的全面鋪開，訴訟案件的數量急劇遞增；與此同時，司法責任制改革的推進也使法官出現了離職潮，這一增一減加劇了本就十分突出的案多人少的矛盾。而且在實踐中，高達九成的被告人被羈押在所在區縣的看守所，出於安全因素的考量，二審法官一般都會到被告人的羈押地開庭。在一些幅員遼闊的地區，花費在交通上的時間會佔據承辦法官相當大一部分的工作時間，如此進行開庭會使得法官在消化案件數量的同時無法兼顧審判質量。
二、二審庭審的虛化運行
二審開庭率低的現實境況，既有立法技術上的原因，也有客觀條件上的阻礙因素。二審審理方式中制度與實踐相脫節的情況，同樣也影響了刑事二審的訴訟構造，一定程度上阻礙著刑事二審諸多目標的實現。然而，現實與理想相背離的窘境，不僅僅存在於開庭與否的博弈中。決定開庭的二審案件，控辯審三方並不如預期般合理地發揮各自的作用，庭審的過程處於更為誇張的虛化狀態。
（一）偵查卷宗對法官的判斷仍起著重要作用
舊《刑事訴訟法》規定：「第二審人民法院對上訴案件，應當組成合議庭，開庭審理。合議庭經過閱卷，訊問被告人、聽取其他當事人、辯護人、代理人的意見，對事實清楚的，可以不開庭審理。」這一規定默許了法官在作出是否開庭的決定之前，應當根據案卷筆錄對案件進行了實質性的審查。這種僅僅根據閱卷和單方面調查的「初步審查」活動，實際上已經對案件事實是否清楚、證據是否確實充分這些實體問題作出了實質性的裁判，無疑就相當於「實體判決形成在前，開庭審理舉行在後」。
2013年新《刑事訴訟法》的開庭審理規定，讓我們看到了將實體問題直接置於二審法庭審理的希望。然而，「可能影響定罪量刑」這一存在彈性的條款，讓法官們認為在決定是否開庭前先對被告人的上訴進行實質審查仍是必要的。再者，由於《最高院解釋》第318條規定：「對於上訴、抗訴案件，第二審人民法院經審查，認為原判事實不清、證據不足，或者具有刑事訴訟法第二百二十七條規定的違反法定訴訟程序情形，需要發回重新審判的，可以不開庭審理。」這就使得二審法官更有理由地在開庭審理之前根據卷宗和單方調查，直接作出發回重審的決定，「先定後審」的問題仍然沒有得到實質性的改變。
在決定開庭審理的情況下，庭前閱卷的弊端仍然顯而易見：在被告人沒有提出相反事實和證據時，這種以閱卷為核心的二審活動使得法官對於被告人構成犯罪的事實依據產生了內心確信，進而產生了一審裁判結論成立的當然推定。有法官提出：「二審法官面對的是已經被一審判處有罪的被告人，在沒有開庭審理之前，二審法官要對一審法院的判決持尊重態度，不能無端懷疑。」這種對案卷嚴重依賴的理念根深蒂固，不僅影響到司法實務中庭審實質化的展開，也影響到立法層面上對庭審細節的進一步規定。有學者曾這樣斷言：「只要法院不改變『案卷筆錄為中心』的裁判方式，仍舊將偵查人員製作的案卷筆錄視為具有天然證據能力的證據和具有證明優勢證明力的裁判依據，那麼，中國刑事審判的基本面木就不可能發生重大改觀」這在二審中也同樣如此，二審庭審的重要意義——以直接言詞為原則，通過親歷性的審理來保障被告人的上訴權，在某種程度上喪失了存在的可能性。
（二）證人出庭難題仍未得到解決
在我國現行制度背景之下，刑事一審的證人出庭率低是不爭的事實。證人不出庭的一個重要原因是檢控方沒有促使證人出庭的積極性，而我國又沒有確立傳聞證據排除規則，書面證言得以暢通無阻地成為一審裁判的定案證據。為了提升出庭率，最高法院採取了一種「曲線救國」的道路，其在2017年頒布的《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調查規程（試行）》中的規定「控辯雙方對證人證言、被害人陳述有異議，申請證人、被害人出庭，人民法院經審查認為證人證言、被害人陳述對案件定罪量刑有重大影響的，應當通知證人、被害人出庭」，摒棄了「人民法院認為有必要」這一條件，並對作證人員的範圍、出庭程序、保護程序、補助措施等方面進行了進一步的規定。確實，實踐中有不少法院反映證人出庭率有顯著提高，證人、偵查人員、鑑定人員等的出庭狀況較之以往有明顯的改善。
刑訴法規定了「二審程序參照第一審程序的規定進行」，以正常的邏輯進行推斷，上述關於辦理一審案件的法庭調查規程也應當適用於刑事二審程序的審理，證人出庭作證的「紅利」相應的也應當「惠及」二審程序，然而，二審證人出庭的現狀仍不甚理想。其中，一方面不乏有地方各級法院對上述司法解釋解讀偏見的原因，例如有學者在調研時發現：「某市在近年來開展庭審實質化改革並以績效考核方式推進一審證人出庭，但未對二審做相應的要求」。司法責任制的考核壓力一直是上至最高院下至地方各級法院推行司法改革的重要舉措，然而地方法院這種對司法解釋與法條之間關係的誤讀在很大程度上會延阻改革的實施。而且，從調研的情況來看，98.6%的法官認為刑訴法對證人、鑑定人出庭的規定並不具有操作性，這種觀念上的牴觸也使得證人不出庭的現狀進一步加劇。
另一方面，一審已經出庭作證的證人，二審原則上不再通知出庭。證人於審級間不重複出庭，一般原因是二審法官基於對一審審判筆錄的信任，不願或者認為不必要進行再次詢問。然而，證人在一審程序中出庭作證，所影響的只是一審法官對事實的判斷以及自由心證，提交到二審法院的一審審判筆錄並不能全面反映一審質證的狀況。二審法官在面對同一爭議事實時，所能利用的就只有書面證據，與證人當庭作證相比，所提供的信息量明顯是不足的。
證人不出庭的弊端是顯而易見的，尤其是被告人對證人證言提出異議的情況下，單單是宣讀庭前形成的書面證言，其真實性根本難以求證。這不僅是對被告人質證權的剝奪，也是對被告人依法進行有效辯護權利的剝奪，更削弱了二審法院查清案件事實的能力。
（三）二審程序中檢察官的控訴職能發揮不足
《最高院解釋》第322條規定，針對上訴案件，在審判人員宣讀完第一審判決書、裁定書，上訴人或辯護人宣讀完上訴狀或陳述上訴理由之後，先由上訴人、辯護人發言，後由檢察院、訴訟代理人發言。在有辯護律師出庭的情況下，上訴人的上訴說理及舉證通常會比較充分。此時，檢察官本應積極回應，在認同一審法院的判決的情況下，支持一審的裁判理由，反駁不正確的上訴理由，在有必要時根據已經調查過的證據對案件事實進行論證。然而，有學者發現，在實踐操作中，檢察官時常顯得消極與被動，體現為支持判決的法理論證不足，證據的運用和論證相較於上訴方也較為欠缺，甚至時常以「根據證據認定的事實已經確實清楚」一語帶過，導致檢察官的意見缺乏說服力。這種狀況一方面使法官在庭審中從控方得到的信息不足，只能在庭下自行從案卷材料中尋找證據來審核辯方所提出的上訴訴求，在一定程度上形成了審判一方「自行質證」的尷尬情形；另一方面則影響了公開庭審的效果，旁觀群眾更容易傾向於認為上訴方有理，進而質疑一審裁判甚至一審法院的司法權威。
二審檢察官在開庭時疏於對控訴職能的發揮，一方面受制於閱卷的時限。《刑事訴訟法》第235條規定：「第二審人民法院應當在決定開庭審理後及時通知人民檢察院查閱案卷，人民檢察院應當在一個月以內查閱完畢」，這種沒有區分案件繁簡程度，而對人民檢察院閱卷時限採取「一刀切」的規定，在實踐中對檢察官的出庭造成了困擾。刑事二審案件中，存在著大量重大、疑難複雜的案件，檢察機關要花費較長的時間來閱卷。在一個月的期限內，要求檢察機關對疑難龐雜的案件進行查閱、對證據材料進行歸納總結，無疑是十分困難的。
另一方面，二審檢察官的定位始終沒有明確。檢察機關傾向於認為，檢察官出席二審法庭，其主要職責並非是繼續履行控訴職能，而是實施法律監督。在這種觀念的引導下，控訴職能發揮不足，質證理由發表不充分，也就成為一種合理現象。
（四）二審辯護質量低
二審庭審發揮作用的前提是控辯雙方的訴訟對抗能夠在庭審中有效展開，因此，二審中需要有效辯護予以支持。如果沒有辯護人的幫助，被告人由於專業能力上的限制，難以找出一審裁判中存在的錯誤從而提出上訴理由，難以對自己的訴求進行有力的論證，更難以對自己的權利進行有效地捍衛。令人遺憾的是，近年來我國各地的律師辯護率在30%左右徘徊，而在二審，開庭時有律師幫助的，一般只有一審被判處無期徒刑及死刑的被告人。而且在這其中有90%以上都是指定辯護，也就是由法律援助中心指派的律師承擔二審辯護的任務。當然，隨著律師辯護全覆蓋的鋪開，現在的刑事案件被告人基本都有律師為其提供辯護.但法律援助律師在我國時常遭受詬病，原因就是其與被告人之間缺乏直接的合同約束關係，辯護質量往往無法保障。有個別律師甚至是在開庭之前幾分鐘才會見到自己的當事人，便匆匆參加開庭；更有甚者在開庭前都未曾見過自己的被告人，很難想像在如此嚴肅的二審庭審中，辯護人「空手」上庭能夠產生出色的辯護效果。
三、刑事二審審理方式的出路：以二審實質化為實現路徑
在當前制度架構之下，刑事二審案件開庭困難，而開庭之後又存在嚴重的庭審虛化現象，嚴重阻礙了我國刑事二審訴訟目標的實現，且不利於保證案件質量，防止冤假錯案。然而我們應當看到，很多問題並不單單存在於刑事二審這一層面，而是中國刑事訴訟一直以來的痼疾，對此進行的改革並非一朝一夕就能完成的。同時，刑事二審的案件質量問題也不是單純地強調「擴大二審開庭範圍」所能夠解決的。在筆者看來，刑事二審開庭問題應作體系化思考，在此提出幾點建議和措施。
（一）落實一審庭審實質化，提高一審案件質量
重視辦案質量，堅守防範冤假錯案的工作底線，是我國審判機關歷年來的工作重點，也是我國刑事訴訟的一以貫之的目標。這一目標，需要一審與二審的共同參與。中共中央《關於全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確指出：「完善審級制度，一審重在解決事實認定和法律適用，二審重在解決事實法律爭議，實現二審終審」，刑事二審對案件事實的複查、對爭議的解決，應以一審的庭審實質化為基礎。
一審是距離案件的發生時間距離最短、空間距離最近的審判程序，離事實真相最近，查明案件事實的可能性也最大。因此，庭審實質化著重於一審庭審的實質化，將查明、認定案件事實的責任放在一審程序，將優先的司法資源配置到最能夠體現實體公正的一審程序，既是世界各國的通行做法，也符合刑事訴訟的規律。實現一審庭審的實質化，做好認定事實、適用法律的實質性工作，可以為防範冤假錯案打下堅實基礎。與此相反，如果一審程序就已經流於形式，那麼其後的二審審判程序誤判的可能性就會增大。
因此，無論我們從何種角度去理解二審庭審的實質化、提高二審案件質量，一審庭審的實質化都是重中之重，也是後續工作的開展所不能繞開的前提條件。推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革，落實一審庭審實質化，是從源頭上保證案件質量的關鍵。
（二）繁簡分流，重點審理
刑事二審，作為一項救濟程序，是糾正錯誤、救濟程序的重要制度，但在審級救濟的同時也會帶來整體司法資源的消耗、司法效率的降低。「沒有效率的司法也就是不公正的司法」，二審程序效率性的喪失會帶來一系列問題。如何使刑事二審程序高效合理運行，降低程序運行的成本，是推進位度合理化的目標。
從實踐經驗來看，對所有二審案件都進行開庭審理，既不可能實現，也完全沒有必要。況且，審判制度的正確適用法律功能或指導發展法律的功能不一定必須通過開庭審理的審判方式加以實現，在被告人僅對法律適用問題提出上訴時，法庭也可以在聽取或通過書面材料了解了雙方對法律適用的意見後，對案件的法律適用作出判斷。然而，二審是否開庭審理完全由承辦法官自行決定，這種恣意性需要制度來進行規制。有學者認為，在是否開庭的問題上，二審法院的「裁判權」應當給予當事人的「訴權」以應有的尊重，即被告人、自訴人只要提出了二審開庭審理的要求，二審法院就應無條件地滿足這一要求，舉行開庭審理。但這容易助長當事人無端的開庭訴求，加劇法院的辦案壓力，不利於二審審判質量的提升。其實更為合適的做法應當是，在當前制度的規定之下對法官的自由裁量權作出一點限制，即刪去「可能影響定罪量刑」這一表述，將《刑事訴訟法》第234條第1款修改為「被告人、自訴人及其法定代理人對第一審認定的事實、證據提出實質性異議，第二審人民法院應當組成合議庭，開庭審理。」
我國《刑事訴訟法》第233條規定了全面審查原則，要求第二審人民法院在開庭或是不開庭的情況下都應當就第一審判決認定的事實和適用法律進行全面審查。這一違背審判被動性原理、違背訴訟效率性與程序安定性的原則不僅飽受學界詬病，在實踐中也存在爭議。司法機關已經開始對這一現狀作出改變，最高院、最高檢早在2006年9月《關於死刑第二審案件開庭審理程序若干問題的規定（試行）》中規定，死刑案件中「對控辯雙方沒有異議的事實、證據和情節，可以不在庭審時調查」的部分審查原則，並且2013年頒布的《最高法解釋》在第323條規定「開庭審理上訴、控訴案件，可以圍繞有爭議的問題或者有疑問的部分進行，對沒有異議的事實、證據和情節，可以直接確認。」這實際上已經是對全面審查原則的一種修改，並且為重點審查、部分審查原則在立法中的規定作了鋪墊。二審庭審的實質化並不是要求法官對二審案件從認定事實、適用法律到正當程序方方面面都要進行重新審理，而是應當在控辯雙方都沒有爭議的地方相信一審法官的判斷，進而集合有限的二審審判資源，對有爭議的事實認定、法律適用進行有針對性的重點審理，從而提高二審的效率。山東法院已經率先對此進行改革試點，圍繞構建「全面審查、重點審理、繁簡得當、確保權利」的二審庭審模式，進行了有效的探索，並取得了顯著的成效。
（三）明確檢察官職責與地位
為充實刑事二審，必須要讓檢察官意識到，二審出庭的檢察官雖然不再是「支持公訴」，也不再被稱為「公訴人」，但其基本訴訟職能仍然是代表國家控訴犯罪。但是，這種職能與一審公訴人的職能稍有不同：一方面，二審檢察官是在一審判決後，經過審查一審的公訴與判決，在事實認定和法律適用上形成自身相對獨立的立場，進而對一審判決的正確內容予以出庭支持，而並非是完全依附於一審的公訴與判決之上；另一方面，二審檢察官的職能並不是單純的控訴犯罪，而是應當立足於「防止冤假錯案」的司法工作理念，公正客觀地對待上訴人所提出的上訴理由。對於上訴人合理地指出一審判決的錯誤、正確地提出上訴理由，檢察官不僅不應當反對還應當支持，在此時，檢察官履行的是定罪救濟責任。簡言之，檢察官在二審庭審中仍應發揮積極的能動作用，無論是控訴犯罪也好，探尋實體真實也罷，只有明確了檢察官的職責定位，才能有效維繫刑事二審審的訴訟職能及合理的訴訟構造，推進二審庭審的實質化。
（四）提高證人的出庭率
為推動證人出庭作證，其關鍵舉措是限制書面證言的效力。參照《刑事訴訟法》第192條關於鑑定人經法院通知拒不出庭，鑑定意見不得作為定案根據的規定，可以對證人證言也作出相應的規定：「經人民法院通知，證人拒不出庭作證的，其書面證言不得作為定案的根據。」
同時，對證人是否出庭的審查也應當適當限制法官的自由裁量權。《刑事訴訟法》第242條規定，二審案件應當參照第一審程序的規定進行，相應的對於一審庭審程序進行規定的司法解釋也應當適用於二審的庭審程序。《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調查規程（試行）》中的規定「控辯雙方對證人證言、被害人陳述有異議，申請證人、被害人出庭，人民法院經審查認為證人證言、被害人陳述對案件定罪量刑有重大影響的，應當通知證人、被害人出庭」，摒棄了刑訴法規定中「人民法院認為有必要」這一條件，在實踐中取得了顯著效果，極大提升了一審庭審中證人的出庭率。各地法院對於二審證人的出庭也應當參照上述規定進行細化，並且輔以相應的考核機制，將一審程序中的成功經驗推廣到二審程序中來，只要證人證言符合「有異議」、「有重大影響」這兩項實質性要件，控辯雙方要去證人出庭的，二審法院應當同意傳召該證人出庭作證。
來源 / 惠州市中級人民法院 《惠州審判》
作者 / 馬文星 惠城區人民法院
原標題：《【惠州審判】刑事案件二審開庭審理的困境與對策》
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