受長沙市律師協會指派，昨天我旁聽了一件有14名被告人的涉黑案的庭審。從上午8：30到晚上10：30，終於開完了。能一天加班開完，還得益於此前三次庭前會議。否則，沒有三天是開不完的。在此，為辛勤工作的法律人點讚！
昨天聽了一天庭審，突然想談一談法庭調查和法庭辯論的基礎理論。那麼，接下來幾天，我就簡單地講一講，希望能對各位律師朋友有所幫助，起到拋磚引玉的作用。
有些人，一看到「理論」二字就頭大，覺得理論太抽象、太枯燥，沒有看案例、聽故事有意思。其實，曾國藩有句詩說得好——「百戰歸來再讀書」。案件辦到一定程度，需要重新回來總結一下理論問題。在掌握了一定理論架構之後，才能夠將經驗「內化」、「升華」。
無論做什麼事，需要知其然，更需要知其所以然。如果只知道那樣做，而不知道那樣做的道理，那麼永遠只是停留在「術」的層面。知其所以然之後，就可以上升到「道」的層面。一旦道理通了，那麼做事的方法是無窮無盡的，甚至可以達到「從心所欲不逾矩」的境界。
就好像練武功，剛開始練習基本功，一招一式地學，到一定層次後，就需要學習心法。當掌握了心法以後，就可以自創新招。
大家都知道：打官司就是打證據！所以，我就先從證據問題談起。今天我講一下證據的定義和分類、證據能力、證明力等最基本的東西。明天講一下「證據規則」。後天講一下「司法證明」。
一、證據的定義和分類
《刑事訴訟法》第五十條規定，「可以用於證明案件事實的材料，都是證據。」
證據包括：物證；書證；證人證言；被害人陳述；犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解；鑑定意見；勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄；視聽資料、電子數據。
其中，物證，書證，視聽資料和電子數據，歸類為實物證據；犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解，證人證言，被害人陳述，鑑定意見和筆錄類證據，歸類為言詞證據。
辦案機關或者辦案人員出具的說明類材料是否屬於證據呢？
實踐中，《情況說明》《到案經過》等說明類材料，幾乎在每一個案件的卷宗裡都存在。它們可能表現為程序性材料，證明相關程序事實，也可能用於證明案件量刑事實，如自首、立功等。雖然《刑事訴訟法》沒有將其列出，它們也不屬於上述八種法定證據種類中的任何一種，但實踐中法院同樣把查證屬實的說明類材料作為定案的根據。
那麼，偵查機關辦案人員能不能出具《情況說明》，以證明案件定罪事實呢？比如證明其出警抓獲犯罪嫌疑人過程中所看到的與定罪相關的案件事實。
我查閱過相關法律文件，沒有發現「辦案人員不能對案件定罪事實作證」的規定，但查到過案例（深圳市中級人民法院[2013]深中法刑一初字第234號刑事判決書）。
法院認為，「在物證等關鍵證據的提取上，不能僅有公安人員的單方面證明，而應有其他客觀證據證明取證的合法性和證據的真實性，通過對偵查權的限制和監督最大程度保護人權、防止冤假錯案。」
「即便有再多的公安人員證明，亦不能僅憑公安人員單方面的證言認定物證的合法性和真實性。」
「雖有數名公安人員證言證實從被告人隨身挎包內查獲了疑似冰毒的白色晶體物，但相應物證及鑑定意見已被排除，不能僅據公安人員的證言作相關事實認定。」
顯然，法院沒有否定辦案人員就定罪事實所作的證言，只是認為辦案人員的這種證言，不能單獨作為定案的根據。
我個人認為，辦案人員作為證人，缺乏中立性，案件的處理結果同辦案人員有利害關係，無法排除合理懷疑。
所以，辦案人員出具的證明案件事實的《情況說明》，不能單獨作為定案的根據。
二、證據能力
證據能力，又稱為證據的「合法性」，是指證據能夠轉化為定案根據的法律資格。
影響證據能力的因素有以下四個：
1.取證主體的合法性。包括：
（1）負責取證的機關必須是國家偵查機關；
（2）必須是擁有立案管轄權的偵查機關；
（3）負責調查取證的人員必須是偵查人員；
（4）負責調查取證的偵查人員必須滿足法定的人數。
例外：一是行政機關在行政執法和查辦案件過程中獲取的物證、書證、視聽資料和電子數據等實物證據，可以作為偵查機關指控犯罪的證據；二是監察委員會收集、獲取的所有證據材料，都可以成為檢察機關提起公訴的證據。
2.證據表現形式的合法性。包括：
（1）證據收集時間、地點的載明；
（2）主持證據收集活動的偵查人員的籤名；
（3）參與證據收集活動的人員籤名，如提供言詞證據的人，實物證據的持有人、見證人等；
（4）證據收集、製作、固定、保全的過程和情況；
（5）所收集的相關證據的具體情況，包括證據的原來方位、特徵等內容。
3.取證手段的合法性。
例如，言詞證據需要由證據提供人的核對確認和籤名蓋章；法定情形下需要提供翻譯；不得採取刑訊逼供等非法取證手段；規範的鑑定程序、方法和標準等。
4.法庭調查程序的合法性。
即證據必須經過當庭出示、辨認、質證等法庭調查程序，才能作為定罪量刑的根據。一審法院一旦將那些未經當庭質證的證據採納為定罪的根據，二審法院就不僅要否定其證據能力，還要將整個一審程序宣告無效，從而作出撤銷原判、發回重審的裁定。
三、證明力
證明力，又稱為「證明作用」，是指一個證據所具有的證明某一待證事實可能存在或者可能不存在的能力。包括證據真實性的有無和關聯性的強弱。
1.證據的真實性。有兩層含義：
（1）證據的表現形式本身必須是真實存在的，而不能是虛假的或者偽造的。例如，證人證言筆錄不是偽造的，物證不是虛假的。
（2）證據所記錄或者反映的證據事實必須是可靠和可信的，而不能是虛假的。如書證所揭示的事實片段應反映案件的真實情況。
實踐中，司法機關最看重的是證據的真實性。
比如，大多數對程序違法的辯護，往往最終還是要落到因程序違法而影響證據的真實性上來。如果證據的真實性存在疑義，則必須作有利於被告人的解釋。
2.證據的關聯性。包括兩個要素：
一是經驗或者邏輯層面的相關性，即證據及其所包含的證據事實的成立，足以使另一事實的成立變得更加可能或者可能性更小一些。
二是法律層面的相關性，是指證據所證明的事實與待證事實有直接的聯繫。
關聯性的強弱，主要由法官根據經驗法則和邏輯法則進行自由判斷。
（未完，待續）
來源：芙蓉律師事務所
作者：刑事專業律師何忠民
編輯整理：易賽楠