法意書情—有溫度的書評公號
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本文作者：陳愛娥
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《法學方法論》導讀
【作者簡介】
陳愛娥，德國哥廷根大學法學博士、臺北大學法律學院副教授。
【全文】
經典學術著作的作者常具有說理明暢的能力，因此通常不須導讀為其蛇足，讀者只須具有一定的耐力，平心靜氣讀去，自能有得。K.Larenz的《法學方法論》就屬於這種經典之作。然則何以有此導讀？一則因國內對此學科陌生，普遍有視為畏途的傾向，導讀式的說明或許有助於緩減這種情況。而則因本書篇幅不小（雖然譯本幷非全文版，而是所謂的學生版），加上前述的陌生狀態，初讀者恐怕一時難以掌握要點，導讀希望能指出主要脈絡。最後（但不是最不重要）的原因是：讀者面對的幷非行文流暢的原文，而是由一位（絕對不算老練的）翻譯者奮鬥完成的譯作，因此，讀者恐怕需要更大的耐心，也需要更進一步的協助。雖然，導讀之目的只在概述原作之主要意旨，譯者幷未參雜己意於其中，此宜先述明者。
引 論
作者一開始就點明書名所謂的的「法學」是指：以特定法秩序為基礎及界限，藉以探求法律問題之答案的學問。這種學問的基本問題在於，在法律判斷中經常包含價值判斷，而一般認為，對於價值判斷不能以科學的方法來審查，它只是判斷者個人確信的表達。然而，法律家仍須以一定的方法來處理法律問題，作者希望藉本書指出，法學針對「價值取向」的思考也發展出一些方法，藉助它們可以理解及轉述既定的價值判斷，對這些價值判斷也可以作合理的批評。另一個考慮的重點是「法」本身。假使應該由法的特製出來來確定法學、法學方法論及其思考的方式特徵，就必須對法學的研究客體有更詳盡的認識。事實上，每種法學方法論都取決於其對法的理解。再者，因為法學必然涉及文字內容的理解，因此詮釋學（=關於理解的理論）對於法學有重大意義。借著簡短的「引論」，讀者事實上已經可以發現，法學方法論所涉及的問題，或許比剛開始想像的要廣泛的多。
第一章 現代方法上的論辯
作者在本文的第一章描述幷評論現代方法上的辯論，以此作為發展其本身理論的基礎。作者首先指出，因本世紀初PhilippHeck所倡導之「利益法學」的影響，「評價法學」的正當性在今日已無人爭議。然而「評價法學」也帶來許多問題：
在許多案件，法官的價值判斷可能會取代立法者的價值判斷，再者，可能無從依客觀標準對這些價值判斷作事後審查。就此，作者重點式的評介了R.Zippelius、H.Coing、Bydlinski的見解。其各自分別訴諸「在社會中具支配力的法倫理」、「符合人性自然之法」、「顯現在法律原則中的，超越時代的價值內容」、「通過法的範疇篩選之通行的社會評價」，以之作為審查價值判斷的客觀標準。
在許多案件中，案件事實所擬歸向的法規範本身須先經解釋，質言之，須先確定該當法規範就該當案件的精確意義為何。於此即涉及「規範內涵與事實結構」間的關係。換言之，於此必須面對「當為與實存、價值與事實」能否截然劃分的問題，或更進一步言之，「事物的本質」究竟能夠（或者在何種程度上）有規範的作用。針對個案來具體化規範的一般結構時，應系以「眼光往返流轉」之方式媒介規範與個案，惟其似有過分請示法律本身的規範作用之嫌。A.Kaufmann則以為，實存與當為間有著不可分割的「結構交流」，其關鍵概念即系「事物的本質」，以此出發來思考，就必然會同時觸及案件事實及價值。再者，「事物的本質」會指示我們留意-與抽象、一般的概念適相反對的-「類型」的思考形式，因為「類型」乃是相對比較具體的、事物的普遍性質。作者認為A.Kaufmann就「事物本質」的說明，有過分一般化之病。
另一項聚訟的焦點是如何尋找正當的個案裁判。於此，作者評介兩位都曾經深入研究英美法思考方法（=判例法）的著者：J.Esser及W.Fikentscher.J.Esser認為，為發現個案適法的解決方式，法官並非隨即求助於法律文字，毋寧已先以其他方式發現解答，法律文字只是該解答的適當論據而已。而此所謂「其他方式」則可求之於未實證化之法律原則以及法律外的評價標準。相對於此，W.Fikentscher顯然較為強調法律本文的界限功能。他將真正的裁判規範稱為「個案規範」，法律固然不能直接適用，但對於如何獲得個案規範，它劃定界限並提供指引。
關於應如何證明，在特定案件中此項決定恰恰是「正當的」，Th.Viehweg認為，就此不能只憑藉邏輯推論來達成，毋寧應採取「類觀點」的方式：對法律問題從各種不同的方向，將由法律本身、由法律以外的領域中獲得的，對問題的正當解答有所助益的全部觀點都列入考量，希望藉此使有關當事人能獲致合意的討論方式。「類觀點」的思考中心是各該問題本身，「觀點」的抉擇標準為其作用：有助於問題的討論。作者以為，單純的收集法律上重要的看法，或者單純的「觀點目錄」尚不足以充分裁判附具理由的要求。無論如何，Th.Viehweg的「類觀點學」導致日益增多的，對於法學論證的前提要件及規則的探究。M.Kriele認為，每件裁判在法律上及理性上都必須正當化，討論有助於此。理性上正當與否取決於：其是否優先保護「明顯比較重要的利益」。相較於M.Kriele，R.Alexy對於各種傳統的解釋方法比較不抱猜疑的態度，他認為，藉助論證理論可以指出，應以何種方式合理應用這些不同的解釋準則。各種解釋準則在當下個案中，分別有何等重要性，其最後必須取決於「合理的理由」，而唯有透過社會倫理性的討論，才能獲得這些理由。
對「評價法學」的轉向、對邏輯涵攝模式的批評，促使學者關切法律拘束與涵攝模型之間的關係。為維持法律的拘束力，Koch/Russmann希望能儘可能堅守「古典的」涵攝模型，並使之更精緻化。Pawlowski則不然，他認為，對於正確作出裁判一事，涵攝模式幫助不大；毋寧應依據法律的不同作用，區分法院所受拘束及其從事法的續造的權限範圍。
對「評價法學」的轉向、對邏輯涵攝模式的批評以及，偏向於考量個案正義及針對問題而進行的「論證程序」，它們在法學中重新燃起對體系建構之可能性及其益處的的討論興趣。作者指出，K.Engisch，J.Esser及H.Coing均明確要求應建構「開放的」，絕不可能是終結的法學體系，但其均未說明，應該用何等要素才能構築一個這樣的體系。Canaris則明白區分以法律原則所構成之內部體系以及，由抽象概念所構成之外部體系；體系的「開放性」只有藉助內部體系才能達成。Pawlowski亦將規範所構成的以及，原則所構成的體系加以區分，惟其用語與Canaris適相反對。Fr.J.Peine則對可否將法秩序解為一種統一的體系表示懷疑。
法官如何獲得一項「正當的」裁判，這個問題在現代方法論的論辯上佔中心地位。然則，什麼是「正當的」裁判，其取決於對「正義」一詞的理解。關於能否以合理討論的方式獲得對正義的適切認識，在此項論辯中，Ch.Perelmann居關鍵地位，其最終認定：應以論證理論來達成這項任務。A.Kaufmann基本上亦同此見解。就此持懷疑論者有：K.Engisch，R.Zippelius.H.Ryffel則渴望能獲得一種足以超越「絕對論」與嚴格的相對主義之對立的看法。他認為關於正當性之陳述，固然絕不能主張其具有絕對的正確性，卻可能可以主張：其較他種陳述更接近絕對正確性。關於正義的內容。I.Tammelo研擬出一系列「正義的標準」。H.Coing所提出之「正義原則」的內容，則包括傳統的交換正義、分配爭議以及-其所提出，用以限制權力之-保護正義。H.Henkel則強調，正義原則絕非空洞的公式，假使由社會關係最一般的範疇逐步跨向比較特殊的範疇，於此，正義公式的內涵就會逐漸特定化，最後，針對具體的法律問題，方針就能具有一定的內容，雖然個案決定未必因此即完全確定。
第二章 導論—法學的一般特徵
作者自第二章起開展本身的理論。在第二章，作者分七節來說明法學的一般特徵。作者首先指出，學者可以從不同的角度，因此也用不同的觀察方法來研究法規範。由此可以產生一系列不同的學科。法社會學研究的客體是作為社會現象的法規範。法（教義）學上的法則屬於規範意義（=具有準則性和拘束性）層面。法史學的課題則是過往對於法的持續影響。法哲學則應探討規範效力主張之根據及其界限何在的問題。日下具有爭議的是。法理論學的具體含義為何，尤其它與法哲學應如何區分的問題。法理論學究竟如何理解，迄今仍屬懸而未決的問題。在前述各種與法有關的學科中，法學居特殊地位，因其與法實務領域密切相關，法學原則上系針對當時、特定法秩序，其論述直接意義與該當法秩序有關。
法學系以處理-規範性意義下的-法規範為其主要任務的學問，其主要探討的是規範意義。規範性效力係指：（據以衡量人的行為之）行為要求或標準所具有之準則性及拘束性。它與規範的實際效力不同。與法規範有效與否及其內容有關的陳述，其並非針對-可察覺的，透過觀察及實驗可予證實的-事實所作陳述。以理解事實上的牽連關係為目的的觀察方式，與以掌握規範性意義為目的之考察方式，兩者的不同表現在語言之中。同一詞彙，視其出現於規範性陳述的脈絡中，抑或出現在事實性陳述之內，可能會有不同的涵義。
法學要「理解」「即存」的法規範，及隱含其中的意義關聯。「作為理解之學問的法學」是透過解釋來理解語言的表達方式，及其規範性意義。解釋某一文字係指：在諸多的說明可能性中，基於各種考量，認為其中一種於此是恰當的，因此決定選擇此種。適當與否的標準取決於解釋該文字的目的為何。此外，因此等文字之為法律、法院裁判，抑或是法律行為，其於解釋上將有重大不同。此種理解程序中有所謂的「詮釋學上的循環」之特點。簡要言之，其意指：每個語言當下的意義只能透過整個文字的意義關聯來取得，後者最後又須藉助-構成它的-個別語詞及語詞組織的適切意義才能確定。理解是以對象交流的步驟（「目光之交互流轉」於規範之構成要件及案件事實間-K.Engisch）來開展的，其開端通常是一種意義期待。解釋者帶著「先前理解」來面對各該文字，亦惟有藉助「先前理解」才能獲得前述的意義期待。「先前理解」則涉及文字所擬處理的事物，以及言說事物時所運用的語言。「先前理解」是一種長期學習過程的成果。依J.Esser的見解，「先前理解」亦可形成法官關於正當性的確信。作者反對此種看法，因其易使法官欠缺-必要時-修正自己先前見解的意願。
G. Gadamer特別強調，所有「理解」都包含「適用」的要素，理解常已經是適用。作者則指出，G.Gadamer忽略了規範本身的準則作用。法律家視規範為一種準則，憑此可以衡量「案件」。問題在於，：假使準則本身的內容直到「適用」程序使能終局確定，其如何能發生衡量的作用。假使想真切掌握法規範適用的辨證程序，就必須同時考量規範的準則作用，一再更新出現的解釋需求以及，已然作成之解釋或具體化對未來的規範適用之「反作用」。
立法者藉規範來規整特定生活領域時，通常受規整的企圖、正義或合目的性考量的指引，而它們最後又以評價為基礎。如是，要理解法規範就必須發掘其中所包含的評價以及該評價的作用範圍；在適用規範時，應依據規範來評價戴評價的事件。作者指出，特別是當立法者-相對於應用「概念」-運用「類型」來描述構成事實時，適用規範者所具有的評價空間更大。因為具體案件事實是否屬此「類型」，並非-像在概念的情況-僅視其是否包含該當類型通常具備之全部要素；毋寧取決於：這些「典型」的因素在數量及強度上的結合程度，是否足以使該案件事實「整體來看」符合類型的形象表現。而促成類型成為同意整體的結合因素則是：立法者聯結此種類型與該當法效果的價值觀點。在針對具體個案作類型的歸屬時，必須一直同時考量此價值觀點。在法律運用須填補的評價標準來描述構成要件或法效果時，特別需要運用價值導向的思考方式。「誠實信用」、「重大事由」都是此種標準的適例。作者並且認為，不僅在法適用領域，在法教義學的範圍，法學涉及的主要還是價值導向的思考方式。Esser所描述的教義學特徵，及其所認為的教義學所主張的「嚴密不可侵的權威性」，其只對「概念法學」的抽象概念體系有其適用，而不能完全適用於今日的法教義學。
關於法教義學在-作為社會之部分體系的-法體系中的作用，N.Luhmann曾提出下述問題：在既存社會結構的條件下，法教義學以及應藉助它達成的法體系之細分，究竟還可能與否，如果可能，以何種方式。就此，作者認為，當而且僅當法教義學能夠更成功地發展並應用價值導向的思考形式以及對流的思考方法，才能維持其地位並實現其作用。
關於法學對於法律實務的意義，作者分別就法教義學及法院實務之相互關係以及，法學對立法準備工作的三項任務來說明。在前者，一方面教義學提供實務界許多裁判基礎，另一方面，司法裁判提供教義學大量的材料，由這些材料法學才能發展出新的基準。在後者，其所應執行的三項任務是：其一，將待決之務當作法律問題清楚地顯現出來，並且指出因此將產生的牽連情事；其二，它必須與其他學科合作，研擬出一些能配合現行法的解決建議，供作立法者選擇的方案；最後，它必須在起草技術上提供協助。
就法學（或法律教義學）能否提供知識貢獻的問題，作者傾向採取肯定的答覆。透過解釋或具體化的程序，澄清吾人既存的評價準則，使其可以應用並繼續發展，此時仍屬可能。再者，法學研究之客體（=實證法）雖然具有短暫性，但其所擬解決的問題卻經常-稍微改變其形態而-一再出現。因此，的確有一些法這個事物的固有問題存在，或者更一般的說，確有法這個事物的存在。
在本章最後，作者致力探討法學方法論的任務及其地位：它是否是法學的部分，因此象法學一樣受特定實證法的拘束，或者它是獨立於法學之上的基礎？作者認為，法學方法論藉其與詮釋學的聯繫，可以對法學適用方法提出批判。依此，法學方法論之特徵即在於，以詮釋學的眼光對法學作自我反省。此外，方法論亦應考量，法秩序本身對法院的活動會有一定的要求/然而，反省必須與學科本身緊密相關，因此，法學方法論不能離法學而獨存。
第三章 法條的理論
在第二章導論部分結束後，作者開始落實下來說明「法條的理論」。法條係指：要求受規整之人，應依其規定而為行為的法律語句（=法律規則）。法條具有規範性意義（意指：之於行為人，其系有拘束力之行為要求；之於裁判者，其系有拘束力之判斷標準），因此，其與主張或確定事實的陳述語句不同。結合構成要件與法律效果的完全法條不是一種主張，毋寧是一種適用命令。制定法規範不是在陳述事實上如何如何，而是在指出法律上應如是，應予適用。但此僅意味法條必然都包含適用規定，而非意指法條必然都包含令行或禁止的命令（這是「命令說」的主張）。作者於此指出，關於規定權利得喪變更的法條、關於法定代理權、意定代理權等「法律上之力」的法律規則以及，關於人的權利能力、行為能力等法律地位之法規範，命令說都不能作適當的說明。
法條未必均系-結合構成要件與法律效果的-完全法條。它可能是「不完全的法條」。有些不完全的法條是用來詳細描述應用於其它法條的概念或類型（描述性法條），或者在考量不同的案件類型下，將一般用語特殊化，或者更進一步充實其內容（填補性法條）；作者將這一類法條稱為「說明性法條」。法條的構成要件有時規定得太寬，以致其字義涵括一些本不應適用其法效果的案件事實。這樣的構成要件就必須透過第二個法條加以限制：「限制性法條」。只有將積極性的適用規定與-對其加以限制的-限制性法條結合在一起，才能獲得完全的法條。再有一些法條，它們就構成要件，或者法效果的部分，指示參照另一法條：「指示參照性的法條」。作者在本節最後指出，法定擬制（=將針對一構成要件T1所作的規定，適用於另一構成要件T2）是一種表達工具，其既可以實現指示參照的作用，也可以用來作限制或說明。該當的知識參照及限制之意義及範圍如何，必須由各該意義脈絡及法律的目的來探求，幷加以限制。
在規整特定事項時，立法者不只是把不同的法條單純幷列、串聯起來，反之，他形成許多構成要件，基於特定指導觀點賦予其法效果，只有透過這諸多法條的彼此交織及相互合作才能產生一個「規整」。而惟有透過前述的指導觀點，才能理解諸多法條的意義及相互作用。法學的最重要任務之一，正是要清楚指出那些由此而生的意義關聯。由法學的眼光看來，個別的法條是一個更廣泛的規整之組成部分。
許多法條的構成要件彼此全部或部分重合，因此，同一案件事實可以被多數法條指涉。一般稱之為法條的相會（競合）。不僅個別的法條會有適用範圍相互重迭的情形，整個的規整總體與其它規整總體也會發生這種情況。在這種競合的情形特別會顯示出：只有從個別法條與其所屬規整的關係，經常還必須由其與其它規整，及各該規整之間的關係，才能真正理解各該法條的真正作用範圍。
作者進一步說明法條應如何適用。他將法條適用的邏輯模式稱為「確定法效果的三段論法」。在其中，一個完全的法條構成大前提，將某具體的案件事實視為一個事例，而將之劃屬於法條構成要件之下的過程，則是小前提。結論則意指：對此案件事實應賦予該法條所規定的法效果。作者進一步指出，前述推論程序的主要問題在於：如何正確地形成前提。作者先說明形成小前提的困難，關於大前提部分的說明，則見於第五、六兩章中。形成小前提的困難首先發生在：案件事實是以日常用語來描述，而法律用語則包含許多抽象的專業用語及概念。此外，假使法條的構成要件系以類型或需填補的概念所建構則其常不能作窮盡的定義，因此亦不能做真正的涵攝。前述三段論法，在「藉結論導出法效果」的部分也會產生疑義。主要的困難在於，大前提中的法效果意指-被一般描述的-抽象的法效果，反之，結論中的法效果則是該當案件事實的具體法效果，媒介兩者，有時並非易事。總結來說，作者在本節希望清晰的交代法條適用的邏輯模式，藉此指出此種模式的作用及界限。
第四章 案件事實的形成及其法律判斷
關於如何形成「確定法效果的三段論法」中的小前提，除了前述的困難外，當然還存在許多根本的問題。就此，作者集中在第四章來處理。法條要適用在實際發生的案件事實上。為了能與法定構成要件要素比較，對於事實上發生的事件（=實際事件），判斷者必須配合法律的用語將之表達出來（=作為陳述的案件事實）。時間上，不是形成（作為陳述的）案件事實以後，才開始評斷案件事實是否符合法定構成要件要素，兩者毋寧是同時進行的，因為在形成案件事實之時，就必須考量個別事實的可能意義。只有在考慮（可能是判斷依據的）法條之下，作為陳述的案件事實才能獲得最終的形式；而法條的選擇乃至必要的具體化，又必須考量被判斷案件事實（K.Engisch：「在大前提與生活事實間的眼光往返流轉」）。於此「未經加工的案件事實」逐漸轉化為最終的（作為陳述）的案件事實，而「未經加工」的規範文本也轉化為足夠具體，而適宜判斷案件事實的規範形式。
作者進一步分別觀察前述過程的個別階段。就如何選擇作為形成案件事實基礎的法條，作者特別強調-由抽象的一般概念，依形式的歸類觀點所構成的-「外部」體系於此的重大實用意義。只有依靠這種體系，我們才能在某種程度上依據一定的方法，尋求可能應該援引的法條；熟悉體系的判斷者能隨即將案件劃定範圍，因為他能認識，可得適用的規範所屬之領域。
作者指出，仍然很少人留意到，在判斷案件是否符合法條的構成要件時，判斷者需要作各種不同種類的斷定。即使涵攝也是一以一些單純的（即：不能再透過推論求得的）判斷（=斷定）為前提，這些判斷指出，規範構成要件中的某要素存在於此。法律上重要的事實，有些可以透過感知來確證。此外，大部分的人類行為是目的取向的作為，因此，在很多情況，還必須對有目的取向的事件作一注釋。判斷特定事實是否為法律構成要件所指稱者，經常更需要藉助社會經驗，於此，「一般經驗法則」常能幫助法官作成此類判斷。
假使在將案件事實涵攝於法律規範的構成要件之前，必須先依據須填補的標準來判斷案件事實的話，判斷者於此就必須作價值判斷了。於此，作者先澄清價值判斷的意義。這一類判斷不只是要陳述，判斷者個人的評價如何，主要毋寧想指出：基於法律的觀點，依法秩序的要求及評價標準，該當案件事實應當如何判斷。問題只是：如何以及到如何程度，可以藉著他人能夠明了的，取向於法秩序的考量，來正當化這些主張。作者強調，「事實比較」及「類型化」的方法將有助於具體化此等標準。
不僅在具體化須填補的標準時，有時在依社會經驗判斷案件事實，在將案件歸屬某一類型時，都會有判斷餘地留給法官，就此法官不能再透過一些-足以說服所有人的-考量來填補，作者認為這是必須接受的「不確定的危險」。於此，作者並比較法官的判斷餘地、行政機關的行政裁量以及刑庭法官的量刑權之間的差異。
作者為民法學者，因此，其之特為著力於意思表示之解釋，應無足怪。其指出，意思表示不僅是-法律可賦予一定法效果的-案件事實，反之，其內容本身亦同時指出：應發生此種或彼種法效果。意思表示依其意義，系以一種適用的表示，一種以法效果被適用為目標的行為；因此，它和其他有法律意義的案件事實有重大不同。在探求意思表示的內容時，法律性判斷已經有一定的影響，因為當事人雙方系合意；在他們彼此的關係上，應適用特定的法效果。作者進一步探討，假使當事人對意思表示在法律上的標準意義有爭議時，「法律行為的解釋」應考量哪些因素。更進而強調，將債權契約歸屬法定的契約類型時只要債權契約偏離法定契約類型的情事顯然可見，或者法定的契約類型的定義不夠精確，以致不能發揮作用，類型化的方法就必須出而取代概念的方法。
此外，還必須確認，作為陳述的案件事實，其恰當地反映了事實上發生的事件（=實際事件）。於此，作者分別說明在訴訟程序中的事實確定之困難，以及「事實問題」及「法律問題」區分之不易。
第五章 法律的解釋
關於如何形成「確定法效果的三段論法」的大前提，作者以兩章來處理。其分別討論對既存法規範的意義及效力範圍的掌握（「法律的解釋」）以及「由欠缺法規範時，法官從事法的續造之方法」。在探討法律解釋時，作者先指明法律解釋的任務在于澄清文字疑義「解明有競合關係之多數法規範各自的適用範圍如何界定，要之，其希冀適切的陳述規範及其適用範圍。然而，何為」適切的的陳述「，此則取決於解釋的目標為何。就此，學說上有解釋的目標為立法者的意志，抑或規範性的法律意義的討論。作者認為，法律解釋的最終目標只能是：探求法律在今日法秩序的標準意義，而只有同時考慮歷史上的立法者的規定意向及其具體的規範想法，才有可能達成此目標。
假使不應該放任由解釋者個人自由解釋，而應以確實、可事後審查的方式來從事，那就必須提供解釋者一些可以作為準則的解釋標準。法學方法論也確實發展出一些標準。第一種標準是」字義「。其意指一種表達方式的意義，依普通語言用法構成之詞語組合的意義，或者，依特殊語言用法組成之語句的意義，於此，尤指該當法律的特殊用法。此處涉及的問題主要是：應以一般語言用法或特殊語言用法，應以立法者當時語言用法，或現時的用法為準？當一種表達方式依其語言用法有多種意義可能性時通常可由其使用脈絡推知。具體情況下究竟應考慮何種可能性／法律的意義脈絡除可幫助理解外。亦有助於促成個別規定之間事理上的一致性／在探討法律的意義脈絡時。體系上的安排固然可以有所助益。但是促成最終脈絡關聯之理解的。卻經常是法律的目的／假使探求」法律的意義脈絡「後仍有多種解釋可能性，就必須追問」歷史上的立法者之規定意向、目標及規範想法「為何。此處的困難是」立法者「究系何人？其規範想法如何確定？此外，當迄至目前討論的各種標準不能或致毫無疑義的解答時，」客觀的目的論的標準「亦系解釋的準則。客觀的目的論的標準主要包括」事物的本質「以及」法倫理的原則「。再者，因為憲法規範的位階高於其他法規範，因此，在多數解釋可能中，應始終優先選用最能符合憲法原則者。因此，合憲性也是一種解釋標準。於此，作者同時也-適切地-強調合憲性解釋亦有其界限。在介紹各種解釋標準之後，作者也總括地說明了各種解釋標準之間的關係。而作為民法學者，作者於此也不忘比較解釋法律與解釋法律行為之不同。
除各種解釋標準外，尚有其他」影響解釋的因素「存在。例如，法官追求正當之案件裁判的目標。作者認為：只需此項目標系，在現行法以及普遍承認之法律原則的範圍內來追求，其並無不可。此外，規範環境演變也常會導致重新審查乃至改變迄今的解釋。
最後，作者選擇若干解釋上的特殊問題作進一步的討論：」狹義「及」廣義「解釋：」例外規定「的解釋、習慣法與判例法的解釋，以及關於憲法解釋-相對於一般法規範的解釋-是否有特殊性的問題。
第六章 法官從事法的續造之方法
不論如何審慎行事的法律，其仍必然有漏洞。長久以來，大家也承認法院有填補漏洞的權限。再者，法官的法的續造，有時不僅在填補法律漏洞，毋寧在採納乃至發展一些新的法律思想。於此，司法裁判已超越法律原本的計劃，而對之作或多或少的修正。這種」超越法律的法的續造「當然也必須符合整體法秩序的基本原則，實際上，常是為了使這些原則能更普遍適用，才有法之續造的努力。
作者首先處理」法律漏洞的填補（法律內的法的續造）「。於此，作者先說明法律漏洞的概念及種類。作者指出，」法律漏洞「並非」法律的沉默「，毋寧是」法律違反計劃的不圓滿性「。因其為個別法條之不圓滿性，抑或整個規整的不圓滿性，作者分別名之為」規範漏洞「及」規整漏洞「。就特定類型事件，法律欠缺-依其目的本應包含之-適用規則時，既有」開放的漏洞「存在。就此類事件，法律雖然含有得以適用的規則，惟該規則在評價上並未慮及此類事件的特質，因此，依其意義及目的而言，對此類事件而言並不適宜。於此既有」隱藏的漏洞「存在。漏洞存在於限制的欠缺。考慮到時間的因素，我們可以區分自始和嗣後的漏洞。因技術、經濟的演變而發生的新問題，其系立法者立法當時尚未見及的問題，如是即發生嗣後的漏洞。
填補」開放的漏洞「，尤其是透過類推適用來進行。類推適用係指：將法律針對某構成要件（A）或多數彼此相類的構成要件而賦予之規則，轉用於與前述構成要件相類的構成要件（B）。轉用的基礎在於：二構成要件-在與法律相關的重要觀點上-彼此相類，因此，兩者應作相同的評價。將針對一個構成要件而定的規則轉用於類似的案件事實上，作者稱之為」個別類推「，將由多數針對不同構成要件而賦予相同法效果的法律規定所得出的」一般的法律原則「，轉而適用於法律所未規整的案件事實上，作者稱之為」整體類推「。就後者，作者有詳盡的論述。於此，作者更清晰界定何謂」舉重以明輕的推論「、」反面推論「以便進一步說明兩者與類推適用的關係。
填補」隱藏的漏洞「，特別是透過目的論的限縮來進行。填補」隱藏的漏洞「的方式是添加-合於意義要求的-限制。藉此，因定義過寬因此適用範圍過大的法定規則，將被限制僅適用於-依法律規整目的或其意義脈絡-宜於適用的範圍，質言之，其適用範圍被」限縮「，因此，吾人稱之為」目的論的限縮「。目的論的限縮有時是為配合規定的目的，有時是為了使另一法規範的目的得以達成，或是應法秩序中的原則之要求而為者。有時，法律文字的修正也藉其他方式來達成。例如，擴充過窄的字義，而非出之以類推適用的方式者，稱為」目的論的擴張「。此外，假使規定的字義本身隱含矛盾，司法裁判即依規定的目的加以修正。作者並進一步說明，在不同的情況，漏洞的確認與漏洞的填補之間有不同的關係。
在探討」超越法律的法續造「前，作者別開一節來說明借」法益衡量「解決原則衝突及規範衝突的問題。作者借諸多實例來說明進行法益衡量時應遵守的原則：首先取決於，於此涉及的一種法益較他種法益是否有明顯的價值優越性，假使根本無從作抽象的比較，於此種情況，一方面取決於應受保護法益被影響程度，另一方面取決於：假使某種利益須讓步時，其受害程度如何。最後尚須適用比例原則，法官仍然有很大的自為評價的判斷餘地。
在某些委實不能再認為是」違反計劃的不圓滿「之情形，司法裁判仍舊從事法秩序的續造。其或是鑑於法律交易上（無可反駁）的需要而從事的法的續造，例如擔保讓與、期待權等法制度的發展。有的是鑑於」事物的本質「而從事的法的續造；於此須留意的是：在具體細節上，事物的本質仍然保留有作不同規整的可能性。因此，可不能輕率地在事物的本質與其中一種規整可能之間劃上等號。最後也會鑑於法倫理性原則而從事法的續造。通常是因為法倫理性原則（活其新的適用領域）首次被發現，並且已具有說服力的方式被表達出來，才會鑑於此項原則作超越法律的法的續造。作者最後指出，只有在依單純的法解釋及法律內的法的續造的方式，不能滿足交易需求上、事物本質上及法倫理上的最低需求時，才能從事超越法律的法的續造。而超越法律之法的續造的界限則源自立法權與司法權的功能劃分。
作者在本章最後一節處理」判決先例「對形成」法官法「的意義。作者指出，判決先例在法院實務中扮演重要角色。然而，即使是法院，其所受判決先例之」拘束「，無疑絕不同於其所受法律之拘束。然而，只要它變成習慣法的基礎，固定的司法裁判也可以具有如同法律的拘束力。
第七章 法學中概念及體系的形成
法規範並非彼此無關地平行並成，其間有各種脈絡關聯。發現個別法規範、規整之間，及其與法秩序主導原則間的意義脈絡，並以得以概觀的方式，質言之，以體系的形式將之表現出來，乃是法學最重要的任務之一。為實現這個任務，法學上有各種可能性。依形式邏輯規則，建構之抽象、一般概念的體系（＝外部體系）只是其中之一。此種體系之形成有賴於：由－作為規整課題的－構成事實眾分離處若干要素，並將此等要素一般化。由此等要素可形成類別概念，而籍著增、減若干－規定類別的－要素，可以形成不同抽象程度的概念，並因此構成體系。此種體系可以保障，由之推演出來的所有結論，其劈刺不相矛盾。至於要選擇何種要素以定義抽象概念，其主要取決與該當學術形成概念時所擬追求的目的。籍著－屬於（外部的）體系，或可以毫不困難的植入體系中的－概念，來掌握規整或契約模式的規整內容，此之謂法律上的」構想「。長期以來，它是法學努力的中心，並且是法學學術性的證據。於此，作者籍諸多實例來說明其具體的形成過程。
許多法律構想具有」理論「的形態。然而，只有當」正當的「構想有正義時，才會用」理論「一詞；另一方面，」理論「的提出，也不只是用來解決構想的問題。實在很難說明法律」理論「意指為何；可以確定的是：理論之建構、批評及防衛乃是法學的主要工作，也總是涉及體系的形成。學術理論是由多數－彼此具有推論關係，而此種關係本身又可滿足起碼的一致性及可檢驗性的要求之一－陳述所構成的體系。法學理論是由具規範性適用效率的陳述所構成的，其是否亦適用前述學術理論的定義？作者以為，其不僅需具備邏輯上之無矛盾性（＝一致性），更要求其無評價矛盾存在。有問題的是另一要求：可檢驗性。就此，作者指出，因法學理論所指涉者是具有規範性效力之事務，因此，必須以現行法規範被承認的法律原則以及部分體系為根據，對之為審查。
此種外部體系自亦有其缺陷：依邏輯法則，抽象概念的外延（＝適用範圍）逾寬，則內涵（＝陳述的意涵）逾少，如是，抽象概念抽象化程度逾高，則其由法規範、法規範所生的規整、法制度所能採納的意義內涵逾少。被抽象化（＝被略而不顧的）不僅是該當生活現象中的諸多個別特徵，被忽略的還包括用以結合當下個別特徵者，而此正是改當生活事實之法律重要性及規整之意義脈絡的基礎。為了提綱挈領所付出的代價是：由－作為規整之基礎的－價值標準及法律原則所生的意義脈絡不復可見，而其正是理解規整所必要者。在詳細探討－除抽象概念外－其他日益被應用的思考形式前，作者並旁論Hegel對抽象及具體概念的區分，因Hegel籍此亦嘗試以適宜事務關聯之豐盈性來思考有意義的事務。再者，其」具體概念「與嗣後將探討之」類型「、」規定功能的概念「有若干共通之處。
當抽象一般概念及邏輯體系不足以掌握某生活現象或意義脈絡的多樣表現型態時，通常會想到的補助思考形態是類型。作者首先對」類型「此種思考形式作一般的說明，並介紹不同類型的類型：1.K.Engisch的」平均類型或經常性類型「及」整體性類型或形態類型「的區分；2.經驗性類型、邏輯的理念類型、規範的理念類型的分別。作者進而探討前述各種」類型「在法學上的應用。例如，假使法規範指示參照交易倫理或商業習慣時，其涉及者系經驗性的經常性類型。在所謂的表面證據上，平均的或經常性的類型也扮演重要角色。動物佔有人、佔有輔助人等則屬類型描述，而在形成此種類型及從事此種類型的歸屬時，均同時有經驗型及規範性因素參與其中，因此作者稱之為」規範性的真實類型「。法律關係的類型（特別是契約類型）是發生在法現實中的」法的構造類型「，因為它所涉及的正是法律創造的特殊類型。作為民法學者，作者對於」法的構造類型「應如何予以掌握，特予詳說，此外還進一步以」法的構造類型「為例說明」類型系列「對於形成體系的意義：因構成類型之要素的可變性，籍著若干要素的全然消退、新要素的加入或居於重要地位，一種類型可以交錯地過渡到另一種類型，而類型間的過度又是」流動的「。在類型系列中，其順序之安排應足以彰顯其同、異及其過渡現象。然而，對於認識法秩序的內在脈絡。類型建構的價值仍屬有限。這點和類型與具體事物的迫近有關。
與現存的規整中多少已具體化，唯仍須進一步精確華的主導原則，其足以作為」內部體系「的基石，其承擔顯示並表達規範基本評價的任務。法律原則並不是一種規則（＝案件實施可以涵攝其下的法規範）。其毋寧需被具體化，諸多原則可能會彼此矛盾。因此，與規則的適用不同，原則只能以或多或少的方式被實現。原則與其具體化之各階段的關係不是」直線式「的，毋寧總是」對流「的；原則唯籍其具體化階段，後者又唯與前者作有一的聯繫，始能明了。該體系的基準電在於」開放的「原則以及，原則中顯現的評價基準。而只有在考慮其不同程度的具體化形式，並且使這些形式彼此間有一定的關係，如此才能由之建構出」體系「來。
原則及抽象概念之間的媒介者是」規定功能的概念「。這些概念必須可以將－作為規整基礎的－其與決定性原則間的意義關聯，以濃縮但仍可辨識的方式表達出來。至於抽象概念與」規定功能的概念「之關係可概括說明如此：前者系可供為涵攝目的之技術性概念，後者雖不適宜涵攝，惟足以說明其實質基礎及結構。
由前面的說明可知，內部體系絕非是封閉的，而毋寧是一種」開放的「體系。作為」開放的「體系，它總是未完成的，也是不能完成的。此外，因其內部體系不能將所有規範或規整集合成一體，就此意義來說，它也是」不完全的「。
在翻譯的最後階段，譯者正好讀到莎士比亞的一句話：「我們歷盡了千辛萬苦，終於在亂麻中採獲了這朵鮮花」，感受極深。深恐譯文晦澀，阻止讀者尋求原作者馨香的勇氣。此導論所以作的主因之一。現在但願導論本身不是另一團亂麻。最後，願將這本譯著獻給譯者擔任教職以來結識的一群年輕夥伴；他們和我一起學習、問難。才使得譯者真正體會到學術的嚴肅及溫馨。
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