楊思佳
南京大學法學院2020級博士生
書目：Larenz/Canaris，Methodenlehre der Rechtswissenschaft，3. Aufl.，1995；卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版
範圍：德文版第3章第4-5節；中文版第4章第4-5節
時間：8月16日-9月13日
第三章 案件事實的形成及其法律判斷
第四節 法律行為的表示的解釋
本節內容概要：
在Larenz看來，意思表示與其他有法律意義的案件事實存在根本的區別，意思表示是一種效力表示，其本身就包含了法律效果。當事人的契約義務來自於被法秩序承認的契約本身，而非法律的說明性規範，因此要確定當事人的契約義務，必須對契約進行解釋。此外，契約解釋也是確定契約類型的前提。判斷契約類型，一方面有助於識別契約是否需要具備特別的生效要件，另一方面也決定了適用何種任意性規範。在對意思表示進行解釋時，重要的並非表意人內心實際所想，而是表示在法律上的決定性意義。
Larenz認為，如果當事人對意思表示的決定性含義有爭議，就應由法官進行解釋。在解釋個別意思表示時，表意人與受領人的一致理解優先於表示的客觀含義。若表意人與受領人的理解不一致，以受領人能夠且必須理解的意義作為意思表示的規範性意義。法官在解釋時，應將自己置於受領人的視角，假設一個謹慎的交易參與人，如此得出的含義為意思表示的規範性意義。除了對解釋個別意思表示，法官還需要對有漏洞的契約作出補充性解釋。此時，法官應該依據誠實信用原則，按照當事人的評價標準，根據契約的整體意義關聯、目的和利益狀態作出解釋。補充性契約解釋與法律漏洞填補均涉及詮釋學中的「意義過剩」等現象，但兩者的方法不同，因為法律內部協調性更強，且具有明確的指導思想。如果契約符合法定的契約類型，應該優先適用任意性規範，其次才進行補充性契約解釋。
Larenz指出，任意性規範的適用，以將具體的契約歸入法定的契約類型為前提。這種歸入並不總能通過邏輯涵攝完成。只有契約類型能夠被概念窮盡定義時，才可以通過涵攝將具體的債權契約歸入其中。此外，如果將這種歸入視為一種涵攝，會導致混合契約因無法被歸入任何類型而脫離法體系。德國民法典中的契約類型，體現的是類型思維，而非概念定義。類型的含義比概念更豐富，類型的「整體形象」來自於法律或契約，且具有指導性的法律觀點。混合契約的規範適用，取決於在契約整體形象中佔優勢的契約要素。Larenz認為，類型化方法所帶來的彈性，對於契約自由原則來說是必要的。在契約類型符合標準形象時，法官仍可以採用涵攝方式進行歸類，否則就應採取類型化的方法。
本節讀書筆記：
一、意思表示作為一種效力表示，區別於其他有法律意義的案件事實[1]
有法律意義的案件事實經常是由一個或多個表示組成的，這些表示以發生法律效果為目標。這些表示，與所有的意見或意思表示一樣，需要解釋（Deutung）。作為法律行為的表示(rechtsgeschäftliche Erklärungen)，不僅作為案件事實被法律賦予法律效果，該表示（基於其內容）本身就意味著，某些法律效果應該發生：終止的表示意味著被終止的法律關係於特定的時間點結束；移轉特定物所有權的契約意味著，所有權移轉於受讓人；債權契約意味著，某人應該負有向他人為特定給付的義務。
Larenz認為，法律行為的意思表示不僅表明特定的意見或意圖，它也是一種效力表示（Geltungserklärung），其目的在於使某個法律效果得到適用。法律行為是這樣一種案件事實——該案件事實已經包含了其被「配置」（zugeordnet）的法律效果。由此，法律行為與其他有法律意義的案件事實存在根本的區別。（對意思表示作為效力表示的相關整理，見本節第二款）
二、通過契約解釋確定當事人的契約義務及契約類型[2]
Larenz於本書第二章第二節第一款中已經指出，在有效的債權契約之中，當事人之所以負有主給付義務，是因為他們自己通過契約使自己負擔義務。當事人的義務，並非始於法律將該義務作為法律效果賦予構成要件，而是來自於有效的債權契約自身（前提是法秩序總體認可這類契約）。買受人負有支付約定的價金的義務,是因為他在一個有法律意義的行為（Rechtsakt）[3]中（被法律稱之為「買賣契約」），使自己負擔該義務。該義務並不以德民第433條第2款為基礎，後者只與第433條第1款結合，說明法律對於「買賣契約」作何理解。只要我們不知道，在某個契約中雙方當事人使自己負擔了什麼義務，我們就無法判斷，該契約是買賣契約或者其他類型的契約。法律人為了對契約作出判斷，首先要回答的問題是：當事人約定了什麼？只有確定當事人約定了什麼法律效果，才會產生後續的問題——如何在法律上歸類和判斷這類契約，是買賣契約、混合贈與、租賃買賣[4]或者其他契約。
三、判斷契約類型的意義[5]
在Larenz看來，將具體的契約歸入某個法定的契約類型，或者判斷其為「混合類型」，具有兩方面的意義：
一方面，某種契約類型可能有特別的生效要件，如德民第518條對贈與允諾的形式要求，[6]原德民第313條對土地買賣的形式要求。[7]契約類型的歸入也關涉該契約是否違反法律禁令、是否需要行政審批。
另一方面，補充當事人約定的任意性規範是否可以適用，也取決於契約類型。Canaris認為，任意性規範不僅補充當事人的約定，也是一般交易條款控制（AGB-Kontrolle）決定性的「藍圖」。如果確定某個契約是買賣契約而不是「混合贈與」，那麼，德民第459條以下的物的瑕疵規定就可以適用。補充性契約規範是否能適用，取決契約類型，而契約類型的判斷又取決於當事人的約定。
四、意思表示的解釋的目的在於探求法律上具有決定性的意義[8]
Larenz認為，契約當事人約定了什麼，並不僅僅是事實確定、心理學解釋、意見或動機研究的問題。當事人不僅告知對方自己的要求和打算，也達成一致——在彼此間應該適用特定的法律效果。在查明意思表示的內容時，法律的判斷已經在起作用。如果商店裡一位顧客對售貨員說：「請給我一公斤蘋果。」在這一情事下，該表示不意味顧客想要被贈與蘋果，而意味著他想要「買」蘋果，也即，他使自己負有支付價金的義務。具有決定性意義的，並不是該顧客實際上打算買蘋果，而是在該情事下，售貨員只能將該顧客的表示理解為購買要約，而非別的意思。該顧客必須受到其表示在法律上的決定性意義的拘束。
整理：Larenz關於法律行為效力來源的觀點轉變
關於法律行為的效力來源，Larenz的學術觀點發生過明顯的變化。如Larenz在本書第一章第七節所說，對於每種方法論，人們均可指出其所適應的法哲學。[9]Larenz在早期論及法律行為的效力來源問題時，也向讀者清晰地指明，其法哲學背景來自於康德。故下文對此作簡要整理。
一、早期觀點及其法哲學背景
（一）法律行為的效力來自於制定法的賦予
Larenz在其1929年發表的教授資格論文《法律行為解釋之方法——兼論意思表示理論》中堅定地認為，法律行為的效力來源於制定法的賦予。在彼時的Larenz看來，意思表示作為一種效力表示，需要邏輯上在先的效力基礎。[10]該邏輯上在先的效力基礎就是法律，脫離在先發生效力的實證法，個人既不能產生義務，也不能產生效力。[11]儘管意思表示指向使某個法律事實發生效力，但是法律為該事實賦予了效力、法律為意思表示配置了其指稱的法律後果。[12]
Larenz明確地反對以胡塞爾為代表的「私人的法律行為除了私人的效力表示，不需要其他的效力基礎」的觀點，認為個人僅憑藉自己力量的法律自治是不存在的。[13]權利的產生、消滅、變更，都只有基於法律秩序才是可能的。只有以法律為基礎，才能論及權利。法外空間中，只有事實上的支配關係，沒有權利。如果在法律上找不到權利轉移的基礎，就不能移轉權利。[14]
（二）以康德為法哲學背景
Larenz適切地指出，法律行為的效力能否僅僅來自於自身、意思表示是否需要自身以外的效力基礎，其深層的倫理學問題在於：人們能否通過自己的表示來進行自我拘束。對此，Larenz認為不宜在哲學層面作過多的展開，僅坦言其對這一問題的看法來自於康德，並引用康德的《道德形上學》：「義務是某人有責任採取的行動……責任是服從理性的定言命令的一個自由行動的必然性。」[15]因此，Larenz 認為：「根據康德的觀點，責任的基礎只能從約束意志的法則中找到。允諾的道德責任以道德為基礎，法律責任以法律為基礎。僅僅因為且只要法則約束了我，我自己就負有了某種責任。」[16]故而，約束允諾人的並非其自身的意志，而是超越其意志的、關於允諾的法則，「只有以客觀法為基礎，才能論及所有權以及整個論及權利」，「如果沒有制定法是我受到約束，我就不可能是自己受到約束」。[17]
至此，如不進一步考察康德在道德形上學領域中的論述，仍難以評價Larenz的以上論斷。
1. 法則：制定法與自然法
首先需要指出的是，儘管如Larenz所述，康德認為義務由法則賦予，但康德所指的「法則」，並不僅是Larenz所稱的「客觀法」、「制定法」（即實證法），還包括了自然法，而自然法則所賦予的責任，即便沒有外在的立法，也能被理性先天地認識。此外，在康德看來，全然的實證法以自然法為前提條件，自然法提供了立法者的權威。
「對於賦予責任的法則而言，一種外在的立法是可能的，一般而言這些法則就叫做外在的法則。在這些法則中間，有一些法則，對它們的責任即便沒有外在的立法也能被理性先天地認識，它們雖然是外在的法則，但卻是自然的法則；與此相反，離開了現實的外在立法就根本不賦予責任的法則（因此，它們離開後者就會不是法則），則叫做實證的法則。所以，可以設想一種全然包含實證的法則的外在立法；但這樣一來，就必須有一種自然的法則先行，它為立法者的權威（亦即通過他的純粹任性約束其他人的權限）提供根據。」[18]
可見，Larenz為其「法律行為的效力來自於制定法的賦予」選取的法哲學基礎，也許是被他改造過的康德哲學。
2. 「自律（Autonomie）」與「私法自治（Privatautonomie）」
儘管康德的倫理學和哲學，經由薩維尼和溫德莎依德對《德國民法典》產生了的深刻的思想影響；[19]儘管《德國民法典》核心原則的「私法自治（Privatautonomie）」作為一個複合詞，其基本詞與康德道德形上學中的「自律（Autonomie）」相同。但「私法自治」並未承繼康德「自律」概念的全部意涵，不宜完全按照康德的道德形上學觀點去評價作為私法自治工具的法律行為。
要理解康德的「自律」概念，需先理解「定言命令」。恰好Larenz在論及意思表示的效力來源時，引用了康德的「定言命令」概念——「責任是服從理性的定言命令的一個自由行動的必然性」。這一表述出自《道德形上學》，而康德對「定言命令」的正面論述來自更早的《道德形上學奠基》一書。在康德看來，所有的命令都用應當來論述。[20]命令可分為兩類，一類是假言的，一類是定言的。如果命令所規定的行動作為其他行動的手段才是善的，則該命令是假言的。如果該行動自在的是善的，則該命令是定言的。假言命令與某種意圖相關，定言命令不與任何意圖相關，其自身就是客觀必要的。[21]康德認為，唯一的定言命令就是：「僅僅按照你同時也願意它成為一條普遍法則的那個準則去行動。」[22]定言命令所要求的，「不多不少正好是自律」，「自律原則是唯一的道德原則」。[23]
按照康德的標準，只有主體將法則置於自己主觀的準則[24]中作為動機，才是「自律」。[25]可見，在康德的標準之下，表意人為自己設定義務的大多數意思表示，都只是假言命令。以最典型的買賣契約為例，出賣人通過意思表示為自己設定交付標的物並使受讓人取得所有權的義務，並不是因為該行為本身就是客觀必要的，是為了追求其他的意圖——取得約定的價金，即「我應當做某事，因為我想要某種別的東西」，這顯然是假言命令（相反，道德的、因而定言的命令是：「即便我不想要任何東西，也應該如此行動。」）
在康德看來，只有定言命令才是實踐的法則，其他都是意志的原則，而不是法則。[26]既然假言命令本身不是法則（我應當做某事，因為我想要某種別的東西），就必然存在另一個法則被當做根據——由於這個法則，我必然地想要上述那個東西。[27]這種法則是自然本性提供的，該法則來自於經驗，是偶然的，而非毋庸置疑的實踐規則（定言命令）。[28]康德認為，這是客體根據其與意志的關係給意志立法，是一種「他律」。而「自律」是意志給自己立法，[29]這種「自律」不以任何興趣和動機為基礎。[30]
可見，對於康德「自律」的概念意涵，「私法自治」僅接受了「意志給自己立法」的部分，並未承繼「不以任何興趣和動機為基礎」和定言命令對主觀準則與動機的要求。作為私法自治之工具的法律行為，常常另有所圖，而非自在為善；私法自治不要求也不在意行為人是否將法律置於自己的主觀準則中作為動機，並因而保持法律行為的合法性；除了不違背善良風俗，私法自治亦不設定更崇高的道德要求。因此，如果完全採取康德的道德形上學視角，則絕大多數法律行為都並非「自律」，而是「他律」。這一點，也可以通過康德在《道德形上學》一書的表述得到印證。
康德認為，是立法使行為成為義務。如果在使某行為成為義務的同時，使這種義務成為動機，則立法是倫理學的。如果不要求動機，則立法是法學的。[31]來源於法學立法的義務是法權義務，人們被強制履行法權義務。[32]
在康德看來， 「法權與強制的權限是一個意思」。債權人有法權要求債務人償還債務，意味著一種強迫其這樣做的強制，而非理性的要求。[33]康德認為，對法權的保護依賴於強制，「把某種外在的東西當做自己的來擁有，這惟有在一種法權狀態中、在一種公共立法的強制權之下，亦即在公民狀態中，才是可能的」[34]，儘管在自然狀態下也有現實的「我的」和「你的」的區分，但這種區分僅僅是暫時的。[35]
故而，對於康德來說，履行法權義務並不意味著自律，因為法權義務不要求動機且帶有強制。唯有將自己提升到「為了義務而義務」的程度，才能達到真正的、定言命令所要求的「自律」。[36]但是，若行為人並非「為了義務而義務」、在履行義務時另有所圖，儘管不構成康德眼中的「自律」，卻仍然符合「私法自治」。由於康德意義上的「自律」對道德的要求過於嚴格，以至於「未將法則置於自己主觀的準則中作為動機」的行為皆不屬於「自律」。如果完全按照康德的道德形上學視角來觀察法律行為，會導致私人的通過法律行為進行自治的能力近乎被完全否定，本應屬於私法自治的空間因此完全被制定法的強制所掌控。Larenz早期「權利的產生、消滅、變更，都只有基於法律秩序才是可能的」、「個人僅憑藉自己力量的法律自治是不存在的」的觀點，或許可以作為例證。
二、後期修正
1966年Larenz在其教授資格論文重印時，在後記中明確地修正了「法律行為的效力由制定法賦予」的觀點。
此時他已經意識到：不論制定法秩序是否存在，意思表示都可以指向法律後果應當發生效力。法律行為並非制定法秩序的創造物，而是先於法秩序而被給定的，是法律邏輯上的先天之物，如同所有權、合同、不法行為。[37]但他同時也認為：「在一種我們生活於其中的發達法律狀態中，只有被法秩序承認為有效的法律行為、合同才能獲得法律效力，因為它們滿足了法秩序為其設置的條件。」[38]
因此，Larenz將其觀點修正為：「它們（法律行為）的效力，既依賴於私法自治之效力製造的法律行為之動作（Akt），也依賴於實證法繼而對該動作的承認。」[39]並將其一直延續至的《法學方法論》[40]和《德國民法通論》晚期版本中。[41]
第二款 法律行為的解釋
Larenz將對法律行為進行解釋（Auslegung）的權力交給法官，認為如果當事人對於表示在法律上決定性的含義有爭議，則需要法院對該表示作出解釋（Auslegung）。
一、對個別意思表示的解釋
（一）表意人與受領人的一致理解優先於表示的客觀含義[42]
如果表示在客觀上是多義的，但表意人和受領人所意指的意義相同，則雙方必須讓該意義對其生效。法秩序沒有理由強加給當事人一個雙方都未意指的含義。
（二）不存在一致的理解時，以受領人能夠且必須理解的意義作為規範性意義[43]
如果受領人對表示的理解，與表意人所指的意義不同，則表意人實際意指的含義和受領人實際理解的含義，都不能當然地成為法律上決定性的含義。法秩序保護受領人對表示的信賴，使受領人在相關情事下能夠和必須理解的意義對其生效。該意義是一個規範性的表示意義，因為其不必與實際意指的或實際理解的意義保持一致。對於規範性的表示意義來說，「受領人的理解視域」是決定性的。
（三）從受領人的視角、按照謹慎的交易參與人標準解釋意思表示的規範性意義[44]
Larenz認為，在探求意思表示的規範性意義時，首先，解釋者要將自己置於表示受領人的處境之中，考慮意思表示到達時受領人已知或可得而知的所有情事。解釋者將意思表示受領人設想為一個交易參與人，其熟悉一般的語言用法、相關交易領域中的特殊語言用法以及交易習慣。這樣的交易參與人會考慮表意人明顯會涉及到的所有情事，比如既有的業務聯繫、在先的承諾、過去的表示。在查明規範的表示意義時，必須假設受領人會對表示進行謹慎的審查。如果對於一個謹慎的受領人來說，某個表示明顯是多義的，則他會努力識別出該表示的含義，並在必要時反問。[45]
如果受領人基於應有的謹慎，必須按照某個特定的意義理解該表示，則表意人必須使該意義對其生效，即便其本意並非如此。表意人有責任以相對人可理解的方式進行表達。不過，如果表意人的意指與受領人的理解不同時，法律（德民第119條第1款）給表意人留有因內容錯誤而撤銷其意思表示的機會。Larenz未進一步討論法律行為解釋和表示錯誤的理論細節。
整理：Larenz的法律行為解釋方法
1929年發表教授資格論文時，Larenz就希望整合客觀與主觀解釋方法。在Larenz看來，解釋方法二元論的根源在於兩項法律原則——意思原則（意思自治）與責任原則（表意人負責，表意人為其舉動的表示意義負責），整合兩種解釋方法，需考慮如何協調兩項法律原則。[46]他尋找到的路徑是「歸責」。
Larenz認為，儘管主客觀解釋方法看似截然相反，但二者建立在相同的（錯誤）根基之上——將意思表示視為內心意思的宣告。因此，總存在著一個存留於意思表示之外、殘留於內部的既有意願。意思論和表示論的差別僅在於：意思論將表示的正確性納入意思表示的概念中，要求意思與表示相一致，如果不一致，就會影響表示的有效性；而表示論僅要求存在外在的事實構成（即便是純粹的表象）。[47]
在Larenz看來，意思表示並不是對既存的、有效的意願的宣告，而是意思的現實化與客觀化。意思表示是一種效力表示，法律後果是隨著意思表示進入效力之中的。（不過當時他自相矛盾地主張該法律效果是且僅是法秩序賦予的。）意思表示是結合了客觀事實構成和主觀要素的行動，故而，意思表示能夠且需要被歸責。[48]
「歸責」指，某一行動的主觀方面和客觀方面可以產生某種法律責任。Larenz是在更廣泛地意義上運用「歸責」概念的——對行為的意義、含義進行歸責。因此，解釋問題可以被理解為歸責問題：行為人對法律上具有決定性的意義負責，該意義綜合考慮主觀方面（行為人的原意）與客觀方面（可被理解的、應予理解的含義）。[49]Larenz認為，主客觀解釋方法可由此得到協調。
不過，在Larenz看來，可歸責的含義是後位的選擇，當表意人與受領人實際上賦予表示同一個含義時，則該含義優於客觀的、可歸責於表意人的含義。比如對某語詞產生同樣的錯誤理解，或者相對人識破了表意人的錯誤表述。[50]
在探求可歸責的含義時，Larenz早期更強調表意人的可歸責性。他認為，詞語在特定的人際圈子中存在特定的客觀含義，該含義對個體來說具有規範性，個體應根據客觀含義調整自己的含義。故而法律要求表意人對客觀含義負責。因此，解釋時需要追問何種含義是表意人必須視為相對人可理解的含義。不過，該含義應同時對表意人有期待可能性。故而，可歸責的含義是：表意人能夠期待且必須期待他的相對人所理解的含義。[51]後期，Larenz除了要求表意人儘量表達清楚、選擇適當的表達工具，[52]也將可歸責性適用於受領人，要求受領人盡充分的注意、根據能夠認識到的所有情形識別表意人的意圖，並在必要時詢問。[53]
不過，可歸責性理論可能存在如下問題。
可歸責性無法融貫地解釋德民第118條的規定。如果按照Larenz的可歸責性理論，在德民第118條的非誠意表示中，若表意人未盡充分的注意、不合理地認為其誠意之欠缺不致為人所誤解，則該意思表示可歸責於表意人，應對表意人發生效力，只是表意人可得撤銷。但法律卻將其規定為無效。Larenz也意識到了這個問題，不過，他認為第118條是對通常規則的偏離，且不具備有說服力的法政策依據。他同時認為，由於該情形中表意人同樣須根據德民第122條承擔損害賠償義務，所以德民第118條與制定法的基本思想保持一致。不過，一方面，非誠意表示的表意人須承擔損害賠償義務，依然無法使可歸責性理論在體系上融貫，因為Larenz的可歸責性理論要解決的是意思表示規範性意義的歸責，而非損害的歸責；另一方面，德民第122條本身也不含有歸責的意思。
Larenz認為，德民第122條表達的是危險責任思想，因為不需要考慮表意人的過錯。表意人承擔這一責任，是因為他控制著作出某個錯誤表示的危險。撤銷意思表示的損害賠償，是基於危險控制思想被正當化的。[54]但是，如果在意思表示解釋階段運用Larenz的可歸責性理論，德民第122條就很難被認為是一種危險責任了。因為對意思表示進行解釋時，可歸責性理論就已經在檢視表意人是否盡了必要的注意。如果盡了必要的注意，自然無需撤銷，無需適用德民第122條；如果未盡必要的注意，撤銷意思表示的表意人需要根據德民第122條承擔損害賠償責任，但由於注意義務已被預先檢視，很難說第122條完全不考慮表意人的過錯。
二、補充性契約解釋[55]
（一）補充性契約解釋與個別意思表示解釋的區別
個別的意思表示解釋（包括契約當事人促使契約締結的意思表示），與補充性的合同解釋相區別，後者是對由契約所創設的、在當事人之間適用的規則的解釋。這些規則可能與其他任何規則一樣有漏洞，或者有疑問，某個特定的問題是否被包含於其中。
（二）補充性契約解釋的方法
對於補充性契約解釋來說，具有決定性的是契約的整體意義關聯、雙方當事人都認可的契約目的、以及各方顯示出的利益狀態。此處還需要問的是，在這些情事下，一方認為公正、且對另一方也有期待可能性的利益平衡是什麼樣的。法律將「誠實信用」原則（德民第157條）作為補充性契約解釋的標準。因此，在雙方意思表示允許的範圍之內，必須被按照對於雙方當事人都儘可能公正的意義，去解釋其約定的規則。只要契約的規則是由當事人「自由」而非受他人壓制約定而成的，該規則就是正當的。只要尚存解釋的空間，就應該儘可能實現「契約正義」。法官不能以自己的評價標準取代當事人的評價標準。法官在解釋契約時必須受制於當事人共同接受的價值基礎，否則法官的工作就不再是契約解釋。
（三）補充性契約解釋並非判斷案件事實，而是規定法律效果
對個別意思表示的解釋，可被理解為基於法律的觀點對既存的案件事實作出判斷，而補充性契約解釋毋寧是在進一步規定法律效果。這些法效果不是從法律的規定中推導出來的，而是從當事人在契約中所確定、並由法官最終思考得出的規定推導出來的。
（四）補充性契約解釋與法律漏洞填補的相同基礎與不同方法[56]
與藉助詮釋（interpretativ）方法對法律漏洞的補充相同，補充性契約解釋的可能性也是基於：一個內部協調的規整所包含的內容，要多於其詞句直接表達出來的部分。兩者都涉及詮釋學中眾所周知的現象：「意義過剩」、「意義內容」與「意義形式」之間可能存在的矛盾。貝蒂認為：「意義形式存在漏洞並且未完成，導致了補充性解釋的問題。」但是，補充法律漏洞和補充性契約解釋的方法是不同的，因為法律規定在很高的程度上是相互協調的，並且趨向於特定的主導思想，而契約的規定殘缺不全，且其背後的利益各不相同。
（五）補充性契約解釋與任意性規範的適用[57]
如果法律為特定的契約類型準備了任意性規定，且具體的契約完全符合該契約類型，則通常可以通過法律的任意性規範來補充契約漏洞。但若具體的契約明顯偏離法定的契約類型，那麼，將任意性規範適用於這類契約，對於作為契約基礎的利益狀態和由此產生的契約意義來說，都是不恰當的。在缺乏任意性規定的情況下，特別是對於交易中新發展出的契約類型，還沒有法律的特別規定，「補充性契約解釋」就是填補契約漏洞的恰當方法。[58]
第三款 將債權契約歸入法定的契約類型
一、通過涵攝對債權契約進行歸類，只適用於能夠被概念窮盡定義的契約類型[59]
德國民法典在債法領域包含諸多任意性規定，其中，部分是對債權契約和雙務契約的一般規定，部分是對特定的法定契約類型的規定。要適用某特定契約類型的任意性規範，必須先將具體的契約歸入該契約類型的適用範圍。
根據一種普遍的觀點，這種歸入是通過邏輯推論進行的。由於涵攝的大前提需要能被概念窮盡定義，那麼，只有法定契約類型可以通過確定的要素被窮盡定義時，涵攝才是可能的。對於某些契約類型來說，似乎法律提供了可被涵攝的定義。比如，根據法律的規定，對於某物的買賣契約是指：通過該契約，一方使自己向另一方負有義務，向其轉移財產的所有權，如果另一方未取得佔有，還有義務移轉佔有，而另一方有義務向其支付價金。租賃契約指：通過該契約，一方使自己向另一方負有義務，在特定的時間內將某物供另一方使用，而另一方為此交納租金。
Larenz指出了幾種無法通過完全概念定義的契約類型。比如，能否清晰地對「僱傭契約」和「承攬契約」進行概念定義，這一點一直是有疑問的，已有很多在概念上區分兩者的徒勞努力可證明定義的困難性。法律將「借貸(Darlehen)」契約描述為，根據該契約一方將金錢或其他可替代物作為「借貸(Darlehen)」而受領，這顯然不是定義，因為要被定義的東西在定義中出現了。德民第705條的「合夥」定義也不精確，因為「共同的目的」這一要素過於寬泛，無法作為界分。
二、如將歸入契約類型視為概念涵攝，會導致混合契約脫離法律體系[60]
Larenz認為，事實上，在法律的概念性規定背後，依然存在著類型。這首先體現在混合的契約類型之中。比如：「買賣」和「租賃」可能以不同方式互相結合，產生諸如「租賣」的混合類型；對於「混合贈與」，在當事人看來，物之財產權的移轉部分有償，部分無償。如果人們將「買賣」、「租賃」、「贈與」視為按照古典邏輯理解的概念，則在混合類型會由於不能被歸入任何一個概念而脫離法體系。人們顯然不會滿足於這種消極的論斷，而是會去問，混合契約究竟更接近於哪種契約類型。
三、德國民法典中的「契約類型」是類型描述，而非概念定義[61]
在Larenz看來，在詢問混合契約接近哪種契約類型時，人們已經在進行類型化的思考。眾多混合類型契約確定無疑的存在，這表明，所謂的法律的定義，不過是簡短的類型描述而已。在通過概念要素所劃定的買賣契約和租賃契約廣泛的「類別」中，還能再區分更狹窄的類型，這些類型能夠接受某些來自於其他契約類型的要素。比如，信用買賣（Kreditkauf）,尤其是分期付款買賣(Abzahlungskauf)，包含著貸款業務的因素。Ballerstedt認為，與市場有關的種類物買賣，包含著承攬的要素。更常見的是，將合夥分為不同的合夥類型。這都意味著，德國民法典中的「契約類型」的確是類型，而不是古典邏輯的概念。更精確地說，契約類型是「法律的構造類型」，是法律關係的類型。
四、類型與概念的區分[62]
Larenz在本書第一章第四節中已經區分了概念和類型，概念的外延（Umfang）被構建其定義的要素確定，而類型並非如此。描述類型的特徵（Zug）至少部分能以不同的強度出現，並且在一定的程度上可以互相替換。對於類型來說，重要的是「整體形象（Gesamtbild）」，這個整體形象可以從法律或契約的規整中得出，並且可以識別出特定的法律指導性觀點。對於契約類型來說，可能有一些不能缺少的特徵，比如租賃契約的有償性、買賣契約中移轉所有權和支付價金——因此概念規定似乎是可能的，但在契約偏離標準形象時，回到類型又是必要的。類型在內容上永遠比概念豐富。人合性合夥的典型特徵是：分擔利益與損失、每個合伙人均有共同執行權、發言權和控制權，即一種人身的信賴關係。這種信賴關係可能有很多種層次。上述特徵也會出現在「利益分配」的法律關係之中。類型比較會顯示出，利益分配的法律關係中也有合夥類型的特點。
五、混合契約的規範適用，取決於在契約整體形象中佔優勢的契約要素[63]
類型化的觀察方式，使變換類型和混合類型可以被適當地歸類。如果問某物是否屬於被概念界定的類別，則答案只能為「是」或「否」。某個特定的契約只能被歸屬於一個契約類型，如買賣契約、租賃契約等。但是在類型化的觀察視角下，特定的契約可能在不同的觀點下分屬不同的類型，或者，不同的類型特徵可結合為一個新的類型。在混合契約中，如果不僅涉及給付義務的問題，也涉及整個契約關係的存在（Bestand）或存續（Fortdauer），則適用什麼規則首先取決於：什麼規範在法律的意義上（ratio legis）[64]更適合，以及哪類契約類型的要素在契約的整體形象中佔優勢。所以，對於利益分配的用益租賃契約，儘管其表現出部分的合夥特徵，仍應適用用益租賃法的解除規定，而非合夥法的解除規定。在出租房間且附帶夥食時，房屋租賃的終止規定起決定性作用。除了歸入某類型，也需要在對整體法律關係的意義層面，對不同契約要素進行衡量。
六、類型化方法的符合契約自由原則的彈性及其適用情形[65]
類型化的觀察方式相比純粹概念的觀察方式，看似通過犧牲法律的確定性換取了更大的彈性。事實上，在不存在確定的界限、只存在逐漸變化的過渡時，司法裁判並不是通過概念的方式作出決定性的陳述，而是或多或少依賴感覺（gefühlsmäßig）的。類型化方法的要求，就是以不同於不敷使用的涵攝邏輯的方法，進行有根據的歸類。類型的方法，如「衡量（Abwägung）」，實際上（de facto）在邊界事例中並不能提供確定的結論，在將這類方法適用於邊界案例時，其實留有判斷的餘地，但這一點並不能用於反對類型化的方法。因為切合實際的觀察並不會否認這種判斷餘地的存在。在將契約歸入法定契約類型時，保持一定程度的彈性，其必要性來自於在債權契約領域內居於統治地位的契約自由原則（Grundsatz der Vertragsfreiheit），契約自由原則的結果是：交易並不一定會總是遵循法律所規定的的契約樣式，而是會經常偏離類型或產生新類型。不過這並不排除，在契約滿足法律給定的全部特性、並且看不出其偏離了標準形象時，法官可以將契約涵攝於定義（實為被理解為定義的類型描述）之下。然而，只要存在對標準形象的可見偏離，或者由於要素不精確導致定義不起作用，就必須通過類型化的方法替代純粹的概念方法。
第五節 已經發生的案件事實
本節內容概要：
法官無法親身感知案件事實，故而需要證人回憶案件事實並作證。但證人陳述往往並不可靠，為了形成對案件事實的正確印象，法官不能只聽信證人或一方當事人的陳述，而需對陳述的可信度作出判斷，這種判斷也非常困難。在沒有證人時，法官只能藉助間接證據推斷案件事實。推斷的大前提是經驗法則、自然規律或蓋然性規則。只有以自然規律作為大前提的推斷，其結論才是完全有說服力的。不過，即便間接證據只能支持高度的蓋然性，法官也可以基於審慎的判斷獲得確信。德國民事訴訟法中，法官對真相的發現受到當事人進行原則的限制，儘管該限制會被法官的詢問權所突破。訴訟程序中，發現真相併非唯一目的，必要時，它要向更重要的法律目的做出退讓。
訴訟法中貫穿著對事實問題和法律問題的區分。訴訟中當事人的證明對象和上告（第三審）就建立在這種區分之上。Larenz認為，可以通過提問時使用的語詞來自於日常語言還是法律語言，對事實問題和法律問題作出區分。以日常語言或日常語言與法律語言共享的用語描述的、詢問某事實是否存在的問題，是事實問題。以法律術語描述的問題，是法律問題。在訴訟中，事實問題能夠且必須得到證明，而法律問題無法被證明。當案件事實只能通過含有法律評價的用語進行描述，以及當事人通過可推斷的行為作出意思表示時，事實問題和法律問題難以被清晰地區分。不過，Larenz對事實問題和法律問題的區分持樂觀態度，因為大多數情況下，兩者的表達方式是不同的。在德國民事訴訟法中，只有違反法律才可提出上告，但是司法裁判並未貫徹這一區分，比如將判定過失輕重和對個別意思表示的解釋認定為不可上告。但在Larenz看來，這種不一貫性並非由於將以上兩個法律問題視為事實問題，而是因為對這類問題的回答取決於案件細節，事實審的法官更有利于澄清這些案件事實，且這類細節對於上告統一司法的目的來說意義不大。
本節讀書筆記：
法官的任務是對實際發生的、而非虛構的案件事實作出判斷。因此，案件事實的形成及其法律判斷取向於兩個方面：其一，可能適用的法律規範的構成要件以及所包含的判斷標準；其二，法官可以確定的、事實上發生的實踐。對案件事實的陳述，應該藉助語言及表達形式的媒介，反映實際發生的案件事實。訴訟中的案件事實即是藉助語言和各種表達形式向法院呈現的，其表明案件事實是這樣而不是那樣發生的。故而需要處理的問題是：法官藉助什麼手段判斷實際發生的案件事實。[66]
第一款 訴訟中的事實確定
一、依賴證人陳述確定案件事實的困難性[67]
法官在面臨「被提交給他的案件事實是否實際上如此發生」的問題時，一般無法自己感知該事實，而是要依賴於他人的感知。不過，法官可以事後親自查看某些屬於案件事實的事物，比如行為工具（Tatwerkzeug），當事人對其解釋有疑議的書證（Urkunde）、發生事故的地點、被毀損之物的殘餘。然而，過去發生的事件卻無法再被感知，只能由當時感知到該事件的人，回憶該事件並向法院作證。但證人的陳述是不可靠的：感知、解釋（Deutung）、表達的不準確性、證人或多或少下意識的立場（且不談有意的錯誤陳述），都會有損於證人陳述的價值。
為了對獲得對已發生案件事實適當的印象，法官不能僅依據一個證人或一方當事人的陳述，他必須去判斷陳述的可信度。這對於法官來說很困難，在他並不認識證人的情況下，他可能被外在的印象所迷惑，既有的成見可能不會立刻顯現出來，證人的表達可能很笨拙，證人可能受到恐嚇，等等。
二、通過間接證據推斷案件事實
（一）缺乏證人陳述時，通過間接證據推斷案件事實[68]
在沒有證人時，判斷實際發生的案件事實更加困難。這時，法官通過間接證據（Indizien）進行邏輯推斷，獲得對於已發生事件的適當印象。內心世界（如特定的意圖、動機、善意或惡意）無法被他人感知，只能完全通過間接證據推斷。「間接證據（Indizien）」是指這樣的事實或事件經過：其本身並非待判案件事實的一部分，但是通過它們可以推論案件事實的過程。
（二）推斷案件事實的大前提與小前提[69]
在推論中，作為「大前提」的通常是所謂的經驗法則、自然規律或者蓋然性規則（Wahrscheinlichkeitsregel），作為小前提的是間接證據性的事實，該事實的存在或來自於訴訟程序、或通過親眼目睹、可信的證言得到確證。
（三）大前提並非總是絕對確定[70]
Canaris補充認為，只有大前提是自然規律或者來自於自然規律的推論時，對於待證事實的推論才是有無法反駁的說服力的。比如，如果可以確定A在特定的時間停留在某個特定的地點，則他不可能在同樣的時間出現在另一個地點。因為這裡的大前提可被認為是絕對確定的：沒有人能在同一時間出現在兩個不同的地點。
然而在大多數情況下，大前提只是蓋然性規則，這種大前提經常不夠確定。此時，推理的結論只能表明，待證事實（在或高或低的程度上）是有較大可能性的。如果某人被看見夜間出現在一家遭到入室盜竊的商店附近，臂下還夾著可疑的包裹，並且不能對此給出合理的說明，則有理由認為，他很可能是犯罪嫌疑人，不過這個結論無疑不是確定的。如果又出現了其他間接證據，蓋然性也會隨之提高，比如，找到了室盜竊時所用的那種工具。在大多數案件中，法官滿足於高度的蓋然性，他們從中獲得確信，實際發生的事實是這樣而非那樣的。
（四）高度蓋然性及法官確信的形成[71]
儘管在數學或者嚴格的自然科學意義上，這種高度蓋然性並不足以被視為「證據（Beweis）」。但是在訴訟法中，「證明（beweisen）」意味著：法院取得對某種事實主張之正確性的確信。對於某種事實主張的恰當性，即便既有的間接證據只能支持一種高度蓋然性，法官也可以取得確信。對於形成確信的理由來說，何種程度的蓋然性是必要和充分的（法律人將之稱為「接近確定的蓋然性」），無法通過百分比精確地說明。根據當今訴訟法，法官可以「自由」地評價證據，不過，法官必須清除所有可識別的錯誤來源，認真負責地形成確信。這裡顯然無法缺少人之品格的作用——一種作為法官倫理特徵的、審慎的判斷方式。
三、訴訟法對法官「發現真相」的限制
（一）民事訴訟中的當事人進行原則及法官詢問權[72]
確定實際發生的事件，不僅受到人類認識能力的限制，還受到訴訟法的限制。這種限制主要在於民事訴訟中的所謂「當事人進行原則（Verhandlungsgrundsatz）」。根據當事人進行原則，法院只能考慮當事人以主張的方式提出的、由此作為審理對象的、對法官來說「顯而易見」的事實。對方當事人對案件事實主張有異議時，該事實主張需要證據證明；如果對方當事人對事實主張沒有異議，法官必須假定該事實主張為恰當，即便法官本身對其正確性並不確信。因此，在這種情況下，法律迫使法官將其判斷建立在其確信並非如此的事實之上。這是由於民事訴訟制度希望由當事人來決定，提出什麼事實、對什麼進行討論。不過，當事人進行原則在當今的民事訴訟中，會受到《德國民事訴訟法》第139條中法官詢問權（Fragerecht）的嚴重限制。[73]
（二）「發現真相」並非訴訟法的唯一目的[74]
即使在適用「職權調查原則（Untersuchungsgrundsatz）」的領域（主要在刑事訴訟法），法院對真相的發現，也是受到一定限制的。特定人有拒絕作證權（Zeugnisverweigerungsrecht）；秘密錄音、以違反法律規定的方式取得的犯罪嫌疑人陳述，原則上是不能使用的。這些對法院發現真相的限制，服務於更優先的法益，尤其是犯罪嫌疑人不容被放棄的人格權，以及第三人值得保護的利益。發現真相，固然是訴訟法的一個很重要的目的，但並不是唯一的目的。就像任何法律目的一樣，在一定範圍之內，它必須位於更重要的法律目的之後。
第二款 「事實問題」與「法律問題」的區分
一、對事實問題和法律問題的慣常區分及其意義[75]
Larenz指出，人們一向區分「事實問題」和「法律問題」，前者涉及事實上發生了什麼，後者涉及如何基於法律秩序的標準去調整那些實際發生的事實。對法律問題的回答，大多被等同於將被認定的案件事實涵攝於法律規範的構成要件之下。然而，正如Larenz在本章已經論述的那樣，對法律問題的回答只有很小的部分是邏輯涵攝，其更多是基於經驗法則的判斷、對於人類行為和表示的解釋（Deutung），類型化的歸入，或者在需要被填補的標準的範圍內所作的評價。
整個訴訟法中都貫穿著事實問題和法律問題的區分，尤其是當事人進行原則建立在這種區分的基礎之上。對於事實問題，法官基於當事人的主張和證據調查（Beweisaufnahme）作出判斷；而對於法律問題，法官基於自身對法與法律的知識作出判斷（jura novit curia）[76]，不取決於當事人的主張。只有事實（事實情況和事件）才可以和需要被證明，對於事實的法律判斷，僅僅是法院的衡量和決定的對象，並不是當事人證明的對象。事實問題和法律問題的區分，在另一個問題中也扮演著重要的角色——在一項判決在何種程度上可以被上告（Revision）的法律救濟（Rechtsmittel）所質疑。
在與法律問題區分的意義上，「事實」是心理的過程和包含內在層面的行為，可以說，在時間的過程中出現的所有東西，都是「事實」。這種區分看起來不存在問題。但是實際上，這種對事實問題和法律問題的區分，能否以及通過何種方式被貫徹，是很有爭議的。
二、通過日常語言和法律語言區分事實問題與法律問題[77]
在Larenz看來，對事實問題的提問本身已經暗含了困難的根源。如果我們要問：「某件事是否實際發生了？」這個提問的前提在於，能以某種方式將「那件事」描述出來。而描述的用語，或是日常語言的，或者是法律語言的。
Larenz認為，以法律語言進行描述時，提出「事實問題」本身，就已經受到了法律判斷的影響。如果對事實的描述所使用的術語，其在既有的關聯中的特殊意義，只能從法律秩序中產生（尤其是基於類型化的歸入，對不同觀點的「衡量」或者在需要具體化的標準的框架之下進行法律評價），那麼，藉助這些術語對已發生的事件進行歸類，已經屬於法律問題。
不過，如果通過日常語言、或者利用法律語言和日常語言共享的用語，詢問某事實是否發生，就依然屬於事實問題。
在某用語為日常語言和法律語言所共享時，法律語言中的該術語，只在少數「邊界事例」中才具有更精確的含義。在邊界事例以外，運用相關用語來提出事實問題時，還不存在法律的判斷。這裡Larenz再次利用了本章第一節出現的狗咬傷一位女士的例子，在該案中，事實問題是這樣提出的：A女士在某天被N的狗咬傷了手，這件事真實發生了嗎？直到進一步問到「這是否符合德民第833條第1句的構成要件」時，這才是一個法律問題。這裡，狗是「動物」，A女士是「人」，都可以通過簡單的涵攝完成，有問題的是：N是否為「動物佔有人」。為了回答這一問題，必須探究進一步的事實，這些事實也可以通過日常用語來描述，比如：N是否自己承擔費用、為了自己利用或嗜好讓該條狗處於其家室（Hausstand）之中。儘管提出這些問題看似基於法律的判斷（N是否為動物佔有人），但是問題的提出並未預設對法律問題的回答。因此，如果僅僅問，特定的事實是否存在或者是否已經發生，且該事實通過日常用語被描述（即便這些用語已經進入了法律語言），對事實問題和法律問題的區分還是可行的。
三、事實問題與法律問題在訴訟中的可證明性[78]
隨後，Larenz通過兩個例子說明了事實問題和法律問題的區分。在當事人締結契約時，事實問題是：當事人在締結契約時說了什麼，以及雙方對此考慮的是什麼；法律問題是：各方當事人必須讓其表示的怎樣哪種意義對其生效，即意思表示的規範性解釋問題。如果A在被雨淋溼的路面，轉彎時由於打滑造成了車禍，事實問題是A轉彎時的路面狀況和駕駛速度，而A的駕駛方式在這種情事下是否「有過失（fahrlässig）」，是一個法律問題。Larenz指出，A駕駛時是否有過錯，與意思表示在法律上的決定性意義一樣，都不能在訴訟中通過證據證明。相反，所有的事實情況都能夠且必須通過證據證明，對法律問題的回答取決於這些事實情況的存在。
四、難以明確區分事實問題和法律問題的情形[79]
Larenz指出，在兩種情況下，我們難以對案件中的事實問題和法律問題作出區分。
第一種情形為：案件事實只能通過含有法律評價的用語進行描述。比如，要描述某人是否製造了「擾亂安寧的噪音」，如果沒有精確地測量聲音的強度，除了陳述噪音的確妨礙了安寧，很難再描述其他的東西。對噪音是否「擾亂安寧」的判斷，既包含了對已發生事件的描述（其對於提出事實問題時必要的），也包含了評價意義上的法律判斷。
不過，Larenz指出，如果已經事先精確測量了音強的前提下，再去判斷這種音強是否「擾亂安寧」，我們就可以區分事實問題和法律問題了。在作出法律判斷之前，已發生的事件已經被物理的概念精確地確定下來。於是，在法定判斷標準的意義上（「擾亂安寧」）應該如何評價這種音強，就是一個純粹的法律問題了。
第二種情形，涉及到當事人是否通過可推斷的行為（schlüssiges Verhalten）作出意思表示。比如問：當A給B一筆錢時，他是把錢送給B，借給B，還是作為買賣價金支付給B。Larenz認為，上述事實問題的提出，本身也涉及到法律問題。不過，A是否通過可推斷的行為、以行為的方式作出表達了特定的意思，且必須讓該意思表示對其生效（但A仍有錯誤撤銷權），這肯定是個法律問題。
五、儘管事實問題的目的在於回答法律問題，法律問題亦會引起事實問題，但二者仍可區分[80]
所有的案件事實的形成，其最終的目的都在於回答可能的法律效果問題，但是區分事實問題和法律問題的可能性並不因此落空。預先對已發生事件進行法律判斷上的考量，一般不會影響判斷者藉助自然經驗和以自然經驗為基礎的日常語言，獨立於法律上的判斷，去把握如此存在的東西（So-Sein）並通過語言將其複述出來。不過，緊接著就要立刻作出法律判斷，而法律判斷又可能需要進一步提出事實問題。儘管法律問題總會再引起事實問題，但在大多數情況下，事實問題的表達方式可以與法律問題相區分。
六、上告（第三審）中事實與法律問題的區分、該區分的不一貫性及其原因
（一）只有違反法律才可提出上告[81]
在德國法中，何時可以就一個判決提起上告的問題，也建立在事實與法律問題的區分之上。根據《德國民事訴訟法》原第550條（現第546條）的規定，只有在「不適用法規或者適用法規不當」時，才可以提出上告。[82]如果法院對已經確定的案件事實作出法律判斷（也即回答法律問題）時出現錯誤，就是使用法規不當。
（二）司法裁判未嚴格貫徹事實與法律問題的區分[83]
但Larenz認為，德國的司法裁判並未一貫地堅持這種區分。比如，司法裁判將對特定行為是否「有過失」的判斷視為上告法院（Revisionsgericht）可以審查的法律問題，卻將對「輕過失」還是「重大過失」的判斷視為不可審查的「事實問題」。這是不一貫的。兩者都涉及評價問題，也即法律問題。司法裁判將對於個別意思表示的解釋也視為不可上告（涉及查明意思表示在法律上決定性的意義，也即涉及規範性解釋），除非違反一般的解釋規則、違反思維規律（邏輯規律）或者普遍承認的經驗法則。Larenz認為，這顯然不是因為意思表示的解釋是「事實問題」。在Larenz看來，解釋個別意思表示之案件的上告可能性被否定，起決定性作用的顯然不是「事實問題」與「法律問題」的界分，更多的是其他的考量。
（三）不一貫性的原因[84]
在Larenz看來，這種對待「事實問題」和「法律問題」的不一貫性主要有兩個原因。
一方面，在法律問題的最終回答取決於對眾多案件事實細節的考慮時（這些事實細節在不同案件之間有很大差別，如對個別的契約進行解釋、考慮個別案件的情事對一般的標準進行具體化），事實審（Tatsacheninstanz）的法官更加接近事實（Sachnähe），因為他可以運用詢問權進一步澄清案件事實，而法律審的法官（Revisionsrichter）依賴於事實審法官（Tatrichter）傳達的案件事實。這裡，事實問題和法律問題難分難解地纏繞在一起：對個別的事件，法官最終如何判斷，很大程度上取決於法官在判決時將哪些情事納入考慮並嘗試予以澄清；對要考慮的情事的選擇，又取決於相關情事在法官看來對於作出判斷是否有意義。
另一方面，如果對案件的判斷主要取決於案件個別細節，而非在其他案件中也會反覆出現的典型特徵，則上告統一司法的目的並不重要。
因此，在這類案件中，事實審的法官有判斷餘地，在該餘地之內，其判斷免受上告法院的審查。不過Larenz認為，這與對事實問題和法律問題在邏輯和方法上的區分並沒有關係。
[1]Larenz/Canaris，Methodenlehre der Rechtswissenschaft，3.Aufl.，1995，S.118；卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第178頁。[2]a.a.O.，S.119；同前書，第178頁。[3]Rechtsakt指，基於法律具有法律意義的人類行為。Rechtsakt有多種表現形式，其特徵在於其法律根據和法律上的可檢驗性。GerhardKöbler，Juristisches Wörterbuch，14.Auf.，2004.[4]租賃買賣是指，承租人有權利在特定的期間內以事先確定的價格購買租賃物，已經支付的租金全部或部分計入價款。租賃買賣是一種混合契約。Gerhard Köbler，Juristisches Wörterbuch，14.Auf.，2004.[5]Larenz/Canaris，Methodenlehre der Rechtswissenschaft，3. Aufl.，1995，S.119；卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第178-179頁。[6]根據德民第518條，贈與允諾應做成公證證書，但該形式欠缺可由履行給付補正。[7]根據原德民第313條，土地買賣契約應做成公證證書。欠缺該形式的契約，達成不動產所有權讓與合意並登入土地登記簿後生效。[8]a.a.O.，S.119；同前書，第179頁。[10]參見，卡爾·拉倫茨：《法律行為解釋之方法——兼論意思表示理論》，範雪飛、吳訓祥譯，法律出版社2018年版，第55頁。[15]同前書，第55頁；康德：《道德形上學》（注釋本），張榮、李秋零譯註，中國人民大學出版社2013年版，第20頁。[16]卡爾·拉倫茨：《法律行為解釋之方法——兼論意思表示理論》，範雪飛、吳訓祥譯，法律出版社2018年版，第55頁。[18]康德：《道德形上學》（注釋本），張榮、李秋零譯註，中國人民大學出版社2013年版，第22-23頁。[19]參見，卡爾·拉倫茨：《德國民法通論（上冊）》，王曉曄等譯，法律出版社2013年版，第46頁。[20]參見，康德：《道德形上學奠基》，楊雲飛譯，人民出版社2013年版，第41頁。[24]行動者出於主觀的根據使實踐法則成為自己原則的規則，叫做準則。法則同一，準則各不相同。同前書，第23頁。[25]參見，鄧曉芒：《康德論道德與法的關係》，載《江蘇社會科學》2009年第4期，第1-7頁。[26]參見，康德：《道德形上學奠基》，楊雲飛譯，人民出版社2013年版，第50頁。[31]參見，康德：《道德形上學》（注釋本），張榮、李秋零譯註，中國人民大學出版社2013年版，第22-17頁。[36]因此，康德的法權論是否屬於其道德形上學，這一問題一直有爭議。持分離論者即認為，由於定言命令包含著動機的要求，不包含動機要求的法權普遍原則顯然無法從道德的定言命令中推導出來；法律的強制也又無助於促進定言命令所要求的自律。參見，孫小玲：《法權論是否屬於康德的道德形上學？——兼論康德在政治與道德之間的區分》，載《復旦學報（社會科學版）》2019年第3期，第22-30頁。[37]卡爾·拉倫茨：《法律行為解釋之方法——兼論意思表示理論》，範雪飛、吳訓祥譯，法律出版社2018年版，第105頁。[40]Larenz/Canaris，Methodenlehre der Rechtswissenschaft，3. Aufl.，1995，S.79.[41]參見，卡爾·拉倫茨：《德國民法通論（下冊）》，王曉曄等譯，法律出版社2013年版，第426頁、第452-453頁。[42]Larenz/Canaris，Methodenlehreder Rechtswissenschaft，3. Aufl.，1995，S.120；卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第179頁。[44]a.a.O.；同前書，第179-180頁。[45]Larenz於其教授資格論文中，反對客觀解釋方法以「通情達理之人」的理解作為解釋。他認為，語詞的含義時變動不居的，通情達理的人只能對於一方當事人的語言習慣通情達理，或表意人或相對人。具體以何者為依據，「通情達理之人」並未給出答案。參見，卡爾·拉倫茨：《法律行為解釋之方法——兼論意思表示理論》，範雪飛、吳訓祥譯，法律出版社2018年版，第13頁。在《法學方法論》中，Larenz採取了對於相對人一方的通情達理之人的視角。[52]參見，卡爾·拉倫茨：《德國民法通論（下冊）》，王曉曄等譯，法律出版社2013年版，第455頁、第460頁。[54]參見，卡爾·拉倫茨：《法律行為解釋之方法——兼論意思表示理論》，範雪飛、吳訓祥譯，法律出版社2018年版，第76頁。[55]Larenz/Canaris，Methodenlehre der Rechtswissenschaft，3.Aufl.，1995，S.120；卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第180頁。[56]a.a.O.，S.121；同前書，第180-181頁。[57]a.a.O.，S.121f.；同前書，第181頁。[58]任意性規範之所以優先於補充性契約解釋，是因為法官在補充性解釋時，缺乏有拘束力的規範制約，存在濫用權力損及私法自治的風險，而任意性規範對法官具有約束力，有助於避免法官擅斷。參見，朱慶育：《民法總論》（第二版），北京大學出版社2016年版，第231-232頁。[59]Larenz/Canaris，Methodenlehre derRechtswissenschaft，3.Aufl.，1995，S.122；卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第181-182頁。[60]a.a.O.，S.122；同前書，第182頁。[62]a.a.O.，S.123；同前書，第182-183頁。[63]a.a.O.，S.123f.；同前書，第183頁。[64]ratio legis, Sinn des Gesetzes. GerhardKöbler，JuristischesWörterbuch，14.Auf.，2004.[65]Larenz/Canaris，Methodenlehre derRechtswissenschaft，3.Aufl.，1995，S.124f.；卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第183-184頁。[66]a.a.O.，S.125；同前書，第184頁。[67]a.a.O.；同前書，第184-185頁。[68]a.a.O.，S.126；同前書，第185頁。[72]a.a.O.，S.127；同前書，第186頁。[73]根據《德國民事訴訟法》第139條規定的法官釋明義務，法官應當在必要時與當事人從事實和法律兩個方面，對事實關係和法律關係進行釋明並且提問。參見，《德意志聯邦共和國民事訴訟法》，謝懷栻譯，中國法制出版社2001年版，第36-37頁。[74]Larenz/Canaris，Methodenlehreder Rechtswissenschaft，3. Aufl.，1995，S.128；卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第186-187頁。[75]a.a.O.；同前書，第186-187頁。[76]jura novit curia, iura novit curia, das Gericht kennt die Rechtssätz. 法院了解法律規範。Klaus Weber (Hrsg.) ，Creifelds Rechtswörterbuch，21. Aufl.，2014，S.691.[77]Larenz/Canaris，Methodenlehreder Rechtswissenschaft，3. Aufl.，1995，S.128；卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第187-188頁。[78]a.a.O.，S.129；同前書，第188頁。[82]這與德國民事訴訟法中上告程序的制度目的有關。所有的上告程序均集中於聯邦最高法院，聯邦最高法院負責司法統一。上告的目的不僅在於使當事人獲得正確、公平的裁判，也在於對實體法進行統一解釋和適用。故而《德國民事訴訟法》第543條第2款規定，「法律問題具有原則性意義」、「為法律續造或保障司法統一需要上告法院作出裁判」時，許可上告。參見，羅森貝克、施瓦布、戈特瓦爾德：《德國民事訴訟法》（下），李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第1017-1020頁。[83]Larenz/Canaris，Methodenlehreder Rechtswissenschaft，3. Aufl.，1995，S.130；卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第189頁。
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