文｜《財經》記者 王麗娜
編輯｜魯偉
將於2021年3月1日起施行的《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（下稱「刑法修正案（十一）」）「補丁」甚多，備受各界關注。
刑法修正案（十一）的修正力度在歷次修正案裡位居前列，新增條文13條，修改條文34條——不僅回應了諸多社會熱點問題，而且對原有的一些法條有較多調整，如個別下調法定最低刑事責任年齡、新增高空拋物和搶奪公交車方向盤的犯罪、增加冒名頂替犯罪、修改完善智慧財產權犯罪規定等。這些法律的修改與調整因與人們的生活息息相關而引發關注。
刑法為何頻繁修正？刑法修正案（十一）的立法背景和相關爭議有哪些？刑法應有的角色定位和功能是什麼？針對這些問題，《財經》記者專訪了中國社會科學院法學所刑法研究室主任、最高人民法院特邀諮詢員、最高人民檢察院專家諮詢委員會委員劉仁文。
刑法為何頻繁修改？
《財經》：對於刑法修正案(十一)，您有哪些總體觀察和評價？
劉仁文：刑法修正案(十一)共有48個條款，新增條文13條，修改條文34條。從修改規模上來說，是中等偏上的規模。修正案內容豐富，涵蓋的範圍和領域廣泛。主要包括：將最低刑事責任年齡個別下調為12周歲，加大對未成年人的保護力度；加強疫情防控的刑事法律保障，修改妨害傳染病防治罪；加大力度打擊製售假藥、劣藥犯罪；完善治理資本市場犯罪，針對欺詐發行、信息披露造假、市場操縱、中介參與造假等條款作出修正和完善；對社會高度關注的高空拋物、搶奪公交車方向盤、冒名頂替上大學等問題，在刑法上作出回應；完善和修改智慧財產權犯罪的規定。
這次刑法修正呈現出一些特點：一是迅速回應高空拋物、搶奪公交車方向盤、疫情防控的刑法保障等公眾關切；二是高度關注民生問題，加大力度打擊製售假藥、劣藥犯罪，修改食品監管瀆職犯罪，增加藥品監管瀆職犯罪；三是刑法介入對社會主義核心價值觀的維護，如將侮辱、誹謗英雄烈士的行為明確規定為犯罪。
《財經》：刑法為何修改得如此頻繁？
劉仁文：在刑法制度變遷方面，中國先後頒行1979年《刑法》和1997年的新《刑法》。1997年《刑法》頒布以後，1998年立法機關通過了《關於懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》，屬於單行刑法。1999年立法機關審議通過第一個刑法修正案，到目前為止是刑法修正案（十一），此外還有一些附屬刑法的內容，以及眾多的刑法立法解釋和司法解釋。
1997年新《刑法》頒布時，我曾提出一個觀點，因為中國的社會轉型還沒有完成，註定這部刑法很難是一部穩定的刑法。事實上大家隨後就看到1998年、1999年接連對刑法修正。
現在看來，刑法修改這麼頻繁，除了中國自身的社會轉型和改革開放還正在進行中，與國際形勢的變化也有關係。另外，科技的發展，網絡資訊時代的到來等，也使刑法面臨前所未有的挑戰。以網絡犯罪為例，隨著網絡對人們日常生活的全覆蓋，網絡犯罪的比例大幅提高。
概括來講，中國1979年《刑法》是一部農業社會的刑法，1997年《刑法》是一部工業社會的刑法，傳統的農業社會刑法和工業社會刑法如何去適應網絡時代的社會？這勢必要做出很大調整。
《財經》：刑法的頻繁修改是否與刑法的謙抑性（即刑法的必要性）相矛盾？
劉仁文：當前關於刑法修改引發一些爭議。有觀點認為刑法的本質是謙抑、保守，過於依賴刑法，刑法過於積極幹預社會生活，不一定是社會治理的好事。也有觀點認為，刑法應持積極的態度參與到社會治理中來，這與刑法的謙抑並不矛盾。
當前社會飛速發展，對刑法頻繁修改，並不是中國特有的現象。可以說，這是世界各國面臨的普遍現象。過去歐美國家、日本等國的刑法長期保持穩定，很少做出修改。但現在看，各個國家刑法修改頻率都在加快。
傳統工業社會那種幾十年不變的社會環境，一去不復返。為了加強刑法的適應性，及時回應社會關切的問題，刑法需要做出修正。從這個意義上說，我們也許可以對刑法的頻繁修改，抱有一定程度的理解。
但這並不是說每一次刑法修正在科學性上都盡善盡美。比如，個別下調法定最低刑事責任年齡，是這次修改草案的二審稿中才新增進去的內容，更多地帶有回應輿論和個案的樸素正義觀，其科學性、有效性和可行性還有待深入論證和檢驗，是否有足夠的犯罪學實證支持這一調整目前也還存疑。下一步在司法實踐中，哪些屬於下調的特定情形，最高人民檢察院核准追訴的標準和程序等，都需要進一步研究。
刑法修正案通過後，一方面，最重要的是司法實踐中如何去正確理解和適用法律，實現法律效果和社會效果的統一；另一方面，還應該加強刑事立法的科學性研究，深入研究刑法的犯罪化界限和刑法的定位、功能等。可以說，刑法學研究面臨法解釋論和立法論的雙重任務。
因時因勢應對經濟領域犯罪
《財經》：刑法修正案(十一)有幾個條款涉及資本市場犯罪，這將產生哪些重大影響？結合金融市場的快速發展和複雜性，您認為還有哪些應進一步完善？
劉仁文：這次涉及證券期貨犯罪的條文，主要包括提高欺詐發行股票、債券等犯罪的刑罰，強化控股股東、實際控制人的刑事責任；提高違規披露、不披露重要信息罪的刑罰，強化控股股東、實際控制人的刑事責任；明確將保薦人等中介機構人員作為提供虛假證明文件罪的犯罪主體。修正案適當提升了資本市場犯罪行為的處罰力度，對加強資本市場的刑法保護有積極意義。
隨著金融市場的快速發展，新型證券期貨犯罪形態快速滋生和分化。因刑事立法相對滯後，難以與《證券法》等法律同步修改，可能導致刑法與證券期貨等領域的法律難以無縫銜接，致使無法有效懲處資本市場的各類犯罪行為。不僅資本市場領域，在其他許多法定犯（行政犯）領域都存在這個問題。
目前，中國的附屬刑法一般採取「構成犯罪的，依法追究刑事責任」這樣一種立法方式，將具體的罪刑條款訴諸刑法，口惠而實不至，並不能使附屬刑法真正落地。所以，我建議學界和立法界加大研究力度，推動中國的附屬刑法真正落地，即在刑法之外的其他部門法中規定相關的罪刑條款，既解決皮之不存毛將焉附、刑法與其他部門法的無縫銜接問題，也避免因其他部門法頻繁修改而帶來刑法的滯後與不穩定的弊端。
《財經》：關於公有制經濟和非公有制經濟平等保護方面，這次的刑法修正案有哪些亮點？
劉仁文：關於刑法對不同所有制經濟主體平等保護的問題，有的部門和專家建議立法機關儘量一步到位，對公有制和非公有制經濟給予統一的平等保護。我傾向於同意這種方案。
目前的刑法，因所有制性質不同，同質的行為罪名不同、法定刑也不同。刑法對不同所有制經濟主體的保護仍然不平等，總體看，重點保護公有財產的思維還很明顯。如果不平等保護公有和非公有經濟會帶來一些弊端：由於刑法對非國有公司、企業的保護力度明顯低於國有公司、企業，這等於公開承認刑法優先保護國有財產，不利於對非公有企業財產的保護；目前經濟領域混合制經濟日趨多樣化，一些中外合資經營企業、股份制企業，很難區分是國有還是非國有，人為增加司法認定的困難；同時也不利於激發國有公司、企業的積極性。
我認為，原則上同質行為的罪名應統一，如果一定要有所區分，可以在統一的罪名之下另行規定一款：國有公司、企業人員犯前款罪的從重處罰。
但也存在另外一種意見，認為上述方案太激進。對一些同質行為，非國有公司、企業人員的定罪量刑總體上要輕一些，如果刑法同等保護各種所有制經濟，其實有些條款是提高對其定罪量刑。當前經濟形勢面臨下行壓力，這恐怕會讓民營企業的發展雪上加霜，也不利於保護民營經濟的初衷。
這次刑法修正，立法機關最後做了折中處理，在平等保護的趨勢上有所體現。比如，職務侵佔罪和挪用資金罪的最高刑期有所提高，這與國有公司、企業人員適用的挪用公款罪和貪汙罪的量刑差距不再那麼明顯。
《財經》：刑法修正案(十一)對暴力催收行為有所規制，催收高利放貸產生的非法債務將入刑。這能否終結高利貸？
劉仁文：這次在尋釁滋事罪中新增一條，有下列情形之一，催收高利放貸等產生的非法債務，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金：使用暴力、脅迫方法的；限制他人人身自由或者侵入他人住宅的；恐嚇、跟蹤、騷擾他人的。
在掃黑除惡背景下，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部發布了《關於辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》，對惡勢力犯罪和「軟暴力」進行了界定，明確提出依法打擊非法放貸討債。因此，暴力催收成為關注對象。
實踐中，有一些欠債的人因資金鍊斷裂等各種因素不還錢，債權人採取一些討債手段隨之伴生，有一些是採取過激甚至違法犯罪的行為。但是掃黑除惡專項行動開展後，出現另一種現象，即有的債務人不但不還債，反而聲稱自己是被害人，檢舉揭發債權人是黑惡勢力。
這種情況下，就出現另一種擔憂——是否會導致矯枉過正？畢竟當前經濟形勢下行，中小微企業融資困難，大量依靠民間融資。民間放貸者不但可能錢要不回來，還面臨被定性黑惡勢力、入刑的風險，這是否會加劇民間融資萎縮，影響中小微企業的發展？
我們看到，刑法修正案(十一)最終通過的這個條款，應當是經過了慎重考慮和反覆權衡。實際上在很多國家和地區，放高利貸本身是一種犯罪，從這個意義上說，我們國家的刑法至少在這個問題上並不是一味地從嚴。將催收高利放貸等產生的非法債務有條件地入刑，將會在一定程度上對規制高利貸市場和催收行為產生積極作用。
死刑改革仍需繼續前進
《財經》：刑法修正案(十一)在減少死刑方面沒有進展，您如何看待目前死刑改革的進程？
劉仁文：近年來，死刑改革從立法到司法取得了很大進步。2013年，中共十八屆三中全會審議通過的《中共中央關於全面深化改革若干重大問題的決定》，明確提出逐步減少死刑適用罪名。此前通過的刑法修正案(八)減少13個死刑罪名，刑法修正案(九)減少9個死刑罪名，兩次都是成批量減少死刑罪名。
這次刑法修改前，學界對死刑改革的進展抱有一些期待，但遺憾的是，最終刑法修正案(十一)並不包含死刑改革的內容。這並不意味著中國的死刑改革暫停或者倒退了。當前中國的死刑政策仍然是嚴格控制死刑、慎重適用死刑。
像涉毒犯罪中，把走私、販賣、運輸、製造毒品幾種情形並列在一起，最高判處死刑。但運輸與製造毒品行為的社會危害性、主觀惡性不可同日而語。一些運輸毒品的被告人是社會上俗稱的「小馬仔」，身處社會最下層。甚至有些人屬於間接故意，對方並沒有明確表示讓他運輸毒品，只是說你幫我把這個包裹送到下一站，我給你多少錢。這種情形和直接故意還不一樣。像這種情況，在死刑改革大的背景下，還是應該區別對待。當然，死刑改革越往後，越是難啃的硬骨頭。
《財經》：對於死刑改革的前景，您有哪些預期？
劉仁文：儘管中國的死刑改革這些年來縱向看取得巨大進步，但橫向看，與域外其他國家和地區比，還有不小壓力。當今大多數國家和地區都廢除了死刑，執行死刑的國家和地區越來越少。有的國家或地區雖然還保留死刑，但死刑判決和執行成為一種例外中的例外，死刑適用很少，是一種象徵性的刑罰而不是常規性的懲罰。
中國的死刑數據長期不公開，面臨國內外的壓力。國內現在要求除法律規定的特殊情形，發生法律效力的判決書、裁定書、決定書一般均應在網際網路公布，以接受社會監督。死刑案件中的一些重特大敏感案件，最需要接受社會監督，防止司法腐敗和司法不公，但往往基於死刑數據的敏感，就不好公開上網。從國際上看，死刑數據公開是遲早的事。特別是我們早已籤署《公民權利和政治權利國際公約》，目前正在創造條件批准這一公約，一旦批准，就有公開死刑數字的履約義務。但目前的死刑數字還不宜公開，必須通過立法和司法的雙重路徑，進一步削減死刑罪名和死刑判決與執行的數字。
還有一些死刑罪名，不一定要徹底廢除，但應嚴格限制適用的範圍。另外，在刑法修改時，總則也應對死刑做進一步的限縮，比如可規定70歲以上的老年人不宜適用死刑（目前規定75歲以上老人原則上不適用死刑），哺乳期婦女、有嚴重的心智障礙者不宜適用死刑。在司法實踐中，通過刑事政策的把控進一步嚴格控制死刑適用。此外，還要按照《公民權利和政治權利國際公約》的要求，建立死刑犯的申請赦免制度，對特殊情形下的死刑判決可以通過赦免不執行死刑，這也符合我國近年來重新激活赦免制度適用的國家大勢。總之，死刑改革還任重而道遠。
犯罪圈擴大是無法迴避的事實
《財經》：搶奪司機方向盤犯罪，是這次危險駕駛罪新增的條文。實際上，根據2020年5月最高人民法院公布的數據，危險駕駛罪已躍居中國刑事審判罪名第一位。這背後說明了什麼？
劉仁文：危險駕駛罪現在佔全國刑事犯罪統計的第一大戶，超過了盜竊罪。在有些地方佔到刑事審判的10%以上，有的地方超過20%，確實引發對該罪名的再次思考。危險駕駛罪是2011年刑法修正案(八)新增的罪名，醉酒駕駛入刑，當時就曾引發對這個罪名的熱議。
表面看危險駕駛罪等輕罪入刑，增加了刑事犯罪的統計量，實際上使社會管理更嚴密，中國的嚴重暴力犯罪其實近年來一直呈下降趨勢。這裡還牽涉一些背景，隨著中國法治進步，勞動教養制度、收容教育制度等相繼廢除，強制醫療司法化，這些都涉及到剝奪人身自由，現在要麼廢除，要么正當程序化（司法化）。有些處罰在改革前由公安機關來決定，並不在刑事犯罪統計之內，但是改革後就進入刑法規制的視野。
關於危險駕駛罪，最初的立法初衷是確立規則意識，所以當時強調一律入刑。現在看來，對這個罪名還是要結合具體的情節，做區別化處理。否則危險駕駛犯罪案件持續增長，確實會佔用很多司法資源。
《財經》：近年來有一種觀點，認為刑法增加不少新罪名，把之前的一些一般違法行為上升為犯罪，顯現出一個趨勢即刑事立法犯罪化。您怎麼看？
劉仁文：剛才提到的危險駕駛罪是輕罪，最高刑是拘役6個月。刑法修正案（十一）新增一些罪名，增加高空拋物、搶奪公交車方向盤犯罪、增加冒名頂替犯罪等，有一些新增犯罪最高刑是有期徒刑1年，刑罰也比較輕。
儘管中央提出實行「寬嚴相濟」的刑事政策，但我們看到，總體上刑事立法非犯罪化的佔少數，犯罪化的佔大多數；降低或減輕懲罰的佔少數，提高刑罰的佔多數。中國刑法修正中不斷增設罪名，犯罪圈的擴大成為一種不可避免的趨勢。
雖然犯罪圈越來越大，但從刑罰嚴厲性看總體趨勢是在下降，目前判處重刑的越來越少，輕刑化的比例越來越大。
《財經》：如何理解犯罪圈擴大這一趨勢？
劉仁文：犯罪圈的擴大，帶來刑罰結構很大的一個變化。過去納入刑法的多是一些重罪，比如刑法規定情節嚴重、後果嚴重、數額較大才入刑。這與此前存在勞動教養等制度有關。現在隨著法治的進步與完善，輕罪入刑越來越多，司法實踐中判處有期徒刑3年以下的越來越多，這給刑法改革和刑法理論帶來新的課題。
首當其衝的一個問題是，在中國一旦觸犯刑法，刑罰之外的附隨後果非常嚴厲，對本人開除公職，計入檔案，甚至一些直系親屬上學、招幹、出國可能都受影響，整個家族都抬不起頭。這種情況下，首先呼喚我們的刑法實行重罪和輕罪的區分。現在刑法是混雜在一起，判處死刑也好，幾個月的拘役也好，都混在一起。
第二，對於比較輕微的犯罪，設立一定的前科考驗期。如果在考驗期內沒有再犯罪，符合一定條件，即可宣告前科記錄消滅，以彌補犯罪標籤化帶來的消極效應。
《財經》：刑法被稱為規範社會關係的最後一道防線。您如何看目前刑法的定位和功能？
劉仁文：刑法中犯罪圈的擴大，不管承不承認，這都是現實。不只是中國，國外也呈現出這樣一種趨勢。我們稱之為刑法的刑事政策化，這些年來刑事立法呈現出以社會治理為導向的重要特徵，越來越體現出一些政策性的因素在裡面。
比如，這次刑法修正案（十一）好幾個條文都規定，在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結果發生的，可以從輕或者減輕處罰。這樣的規定顯示政策性很強。
前不久，我在一個講座中專門討論了影響刑事立法的若干因素。國內、國外的形勢變遷，民意和典型案例的推動，中央領導的關注等，影響因素非常多。主要因素還是社會出現的現實問題，需要刑法回應，特別在中國，大家對刑法的功能和作用，比較崇拜。
刑法是社會的最後一道防線，應當保持謙抑性，應當是其他法律的補充法。在其他法律沒有幹預或規制的情況下，刑事立法不能過於積極，越過其他社會治理手段走在其他法律或者制度前面。這方面典型的例子是侵犯公民個人信息罪，有一種觀點認為增設這個罪名可以倒逼個人信息保護法儘快出臺。但我不贊同這種思路，我認為還是應遵循社會治理的規律，即不能通過刑法倒逼有關制度的出臺，而是應當在有關制度不能有效規制時刑法才介入。
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