在各方當事人對原庭審意見均無異議情況下，法院合議庭成員變更後，是否需要再次開庭

【裁判要旨】1.無論發包人在籤訂建設工程施工合同時是否知道實際施工人系掛靠在承包人名下承攬案涉工程的事實，其均有權向其主張權利。2.在法院告知各方當事人合議庭成員變更情況並專門詢問是否同意原庭審意見，各方當事人均表示無異議的情況下，法院在合議庭成員變更後次日即作出判決，該情形不屬於原審審判組織的組成不合法。

中華人民共和國最高人民法院

民 事 裁 定 書

（2019）最高法民申4500號

再審申請人（一審被告、反訴原告，二審上訴人）：河南申頤置業有限公司，住所地河南省鄭州市上街區許昌路西段36號。

法定代表人：申亞偉，該公司董事長。

委託訴訟代理人：楊根喜，河南聚尚律師事務所律師。

委託訴訟代理人：章華，河南聚尚律師事務所律師。

被申請人（一審原告、反訴被告，二審被上訴人）：馬殿臣，男，1949年12月10日出生，漢族，住河南省滎陽市。

委託訴訟代理人：王興威，河南神龍劍律師事務所律師。

一審被告：河南亞星建築安裝工程有限公司，住所地河南省鄭州市上街區許昌路西段。

法定代表人：王保民，該公司總經理。

委託訴訟代理人：李軍紅，北京大成（鄭州）律師事務所律師。

委託訴訟代理人：田琦，北京大成（鄭州）律師事務所律師。

再審申請人河南申頤置業有限公司（以下簡稱申頤公司）因與被申請人馬殿臣及一審被告河南亞星建築安裝工程有限公司（以下簡稱亞星公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服河南省高級人民法院（2018）豫民終870號民事判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭進行了審查，現已審查終結。

申頤公司再審稱，（一）有新證據，足以推翻二審判決。申頤公司提交了以下證據作為再審新證據：第一組證據是一審《詢問筆錄》複印件一份，擬證明一審法院在合議庭成員變更後次日即作出判決，變更後的合議庭成員未參加庭審，一審程序違法。第二組證據是李臨湘《應聘登記表》複印件一份，擬證明李臨湘曾是案涉工程施工方的工長、施工員、預決算員，入職申頤公司後，擅自對馬殿臣施工的工程進行結算籤字，其籤字不具客觀真實性和合法性，不能代表申頤公司。第三組證據是最高人民法院（2017）最高法民申3613號民事裁定書，擬證明另案中，同為掛靠關係，掛靠人起訴發包人，最高人民法院的判例不支持掛靠人的訴請，但原審判決卻支持了掛靠人的訴請。第四組證據是河南亞星房地產開發有限公司申頤分公司（以下簡稱亞星申頤分公司）與鄭州鴻翔搬運有限公司籤訂的《承攬合同》複印件，鄭州鴻翔搬運有限公司發票複印件3張，王建義籤字、申亞偉批准的借據複印件2張、王建義出具的收到條和收據複印件各1張，擬證明案涉土方外運項目並非由馬殿臣施工，而由亞星申頤分公司交給鄭州鴻翔搬運有限公司施工，並已經支付工程款。（二）一審法院認定馬殿臣與亞星公司系掛靠關係，馬殿臣系借用亞星公司資質承攬案涉工程。本案中，馬殿臣的訴訟主體資格不適格。《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規定：「建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。」根據該規定，本案中有權主張工程款的主體為承包人亞星公司，而非掛靠人馬殿臣，其不能越過被掛靠單位亞星公司直接向合同相對方申頤公司主張工程款。故一二審判決認定馬殿臣有權主張案涉工程款，屬於適用法律錯誤。（三）一二審程序違法。一審法院曾變更合議庭成員，但合議庭成員變更後，未另行組織開庭即作出一審判決。一二審法院超審限結案，開庭前均未書面告知合議庭組成人員。（四）一二審法院剝奪當事人辯論權利。申頤公司多次向一審法院申請現場勘驗，但一審法院一直未到現場勘驗，並以「申頤公司在本院技術部門指定的期間內未提供工程質量鑑定具體項目清單，致使鑑定無法進行」為由剝奪了申頤公司的鑑定舉證辯論權，導致申頤公司的基本訴訟權利被剝奪，致使本案基本事實未查清。（五）一二審判決認定「李臨湘」有權代表申頤公司籤署結算單，並以此作為與申頤公司結算的依據，屬於認定事實錯誤。1.案涉《建設工程施工合同》中約定的發包方申頤公司負責人是楊福泉而非李臨湘。申頤公司只應和亞星公司依據合同約定進行結算，亞星公司和其下屬的多個項目部按形象進度進行結算和付款。申頤公司既沒有權利也沒有義務和亞星公司下屬的項目部進行結算。2.2007年至2008年11月1日期間，李臨湘供職於亞星公司下屬的第十四項目部，即在馬殿臣處工作，並擔任現場工長、施工員、預決算員。在此期間，申頤公司既未授權李臨湘為案涉項目的負責人，亦未授權其可以代表申頤公司進行決算審核。而且，如果李臨湘是申頤公司授權的負責工程結算的審核人員，其應對亞星公司下屬的多個項目部結算單進行審核，而非僅對馬殿臣所屬項目部的結算單籤字認可，這足以說明李臨湘在結算單上簽字並不是申頤公司授權的行為。此外，李臨湘與馬殿臣系親戚關係，李臨湘私自籤字的行為不具有真實性、客觀性、合法性。3.2010年10月15日的會議紀要記載，決算必須有李臨湘與申亞偉同時籤字，由此可知僅有李臨湘的籤字不能作為結算依據。而且，會議紀要僅針對一期工程面積在合同約定的價款上每平方米增加10元和一期工程後花園的據實決算負責。對其他事項按原合同約定執行，與申頤公司無關。二審判決對李臨湘籤字的決算表能否作為結算依據，析理不清。（六）一二審法院認定案涉地下車庫1-4區驗收備案時間與地上對應的26號樓、27號樓及28號樓驗收備案時間一致，系認定事實錯誤。案涉1-4區地下車庫屬於人防工程，其驗收除了要經過一般工程的竣工驗收程序外，還需要經過人民防空質量監督機構的專門驗收才能投入使用。但至今馬殿臣未完工且未提交竣工資料和驗收報告，致使1-4區人防工程未經驗收。即地下車庫1-4區人防工程的驗收與其地上對應的26號樓、27號樓、28號樓的竣工驗收無關聯性，故一二審法院認定「地下車庫1-4區地上對應26號樓、27號樓及28號樓，屬於整幢樓工程的組成部分，三幢樓均於2011年1月20日完成驗收，同年9月26日完成備案，因此認定地下車庫1-4區的驗收備案時間與整棟樓驗收備案時間一致」屬於認定事實、適用法律錯誤。一二審認定涉案1-4區地下車庫工程已隨住房一起驗收，顯然是混淆了住房與地下車庫各是獨立工程和主體，兩項工程設計單位、監理單位及竣工驗收單位均不同，不能視為同一整體。（七）案涉土方外運項目並非馬殿臣施工，而是由申頤公司發包給案外人鄭州鴻翔搬運有限公司施工，且已經向其支付相應的工程款。一二審法院僅依據李臨湘的籤字就判決申頤公司向馬殿臣支付外運土費用，無事實與法律依據。（八）一二審法院在對地下車庫室外回填土工程是否由馬殿臣施工的認定上，存在前後矛盾。即在認定馬殿臣主張的工程款中，認為地下車庫室外灰土回填工程由馬殿臣施工，該部分費用應當計入工程款中。但在認定申頤公司所主張的該回填工程是否存在質量問題時，二審法院又認為「1-4區室外回填土馬殿臣否認是其施工範圍，申頤公司沒有提供證據證明屬其施工範圍。」（九）一二審認定的施工建築面積為39590.56m2，但案涉15號、16號、20號、21號四棟樓的建築面積為19696.92m2，而非39590.56m2，因而一二審以施工建築面積為39590.56m2為基礎認定的材料價格調差系事實認定錯誤。（十）馬殿臣未按照要求完成案涉工程的防水筏板，該項工程款共計1163824.43元應從總承包工程價款中扣除。且因地下車庫1-4區未交工驗收，馬殿臣不能主張該項工程款，應當在總承包工程款中扣除此項價款為3558075.42元。（十一）申頤公司提出的反訴，有充分的證據支持，但一二審判決未予支持，系適用法律錯誤。綜上，一二審判決認定事實的證據明顯不真實且偽造，適用法律錯誤，程序違法，案件審理中剝奪了申頤公司的辯論權。故依據《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第一項、第二項、第三項、第六項、第七項、第九項、第十一項規定申請再審。

馬殿臣提交意見稱，（一）馬殿臣訴訟主體資格適格。申頤公司明知馬殿臣系借用亞星公司資質承建案涉工程。在施工過程中，馬殿臣足額墊資，獨自承擔經營風險，系實際施工人，故馬殿臣主張自己的權利符合法律規定。2011年3月9日，《申頤公司（盛世新城）工程款明細》中就明確約定，有關申頤公司與實際施工人之間的工程款核算由申頤公司與實際施工人核算，工程款由申頤公司支付，該工程款明細有申頤公司法定代表人的籤字和申頤公司的公章。（二）一審合議庭成員均參與了案件的審理，一二審均不存在超審限的情況，在一二審中，申頤公司多次提出鑑定，但在鑑定期內，申頤公司未提交任何證據，造成鑑定一再被拖延。故申頤公司的該項再審理由不能成立。（三）原審不存在剝奪申頤公司辯論權的情形。李臨湘是申頤公司委派的項目負責人，其職責就是對案涉工程進行結算。2010年10月15日會議紀要中明確規定決算依據最終以申頤公司李臨湘和申亞偉總經理籤字為準。李臨湘籤字的結算單能夠作為雙方確定工程款多少的證據。李臨湘自2018年11月至申頤公司處工作。李臨湘於2009年9月對馬殿臣所承建的工程進行結算，是其本職工作。（四）1-4區地下車庫已驗收，地下車庫是26號樓、27號樓、28號樓的基礎，只有地下車庫驗收合格了才可能在此基礎上建26號樓、27號樓、28號樓。因此，一二審法院以主體樓房的驗收時間來認定地下車庫的驗收時間符合客觀事實。（五）對於馬殿臣完成的工程量和工程項目，在一二審中馬殿臣提供的書面證據，足以證明申頤公司欠馬殿臣工程款。（六）在施工過程中，因主要材料混凝土、鋼材等的價格大幅度變化，為保證工程質量和工期，鄭州市及河南省建設廳的文件都明確規定了主材料的價格調整。一二審判決的此項認定正確。（七）申頤公司無證據證明馬殿臣完成的15號、16號、20號、21號樓存在違約的情形，更沒有證據證明工程存在質量問題。現馬殿臣所建的樓房早已交付給業主投入使用。因此，原判決駁回申頤公司的反訴請求符合法律規定。（八）申頤公司再審中提交的證據並非新證據，也不能達到其證明目的。其中《詢問筆錄》在一審中已存在，且能夠證明一審程序合法。《應聘登記表》可以證明馬殿臣在一二審中就李臨湘的身份作出如實陳述。最高人民法院（2017）最高法民申3613號民事裁定書與本案無關。綜上，申頤公司的再審申請無事實與法律依據，其再審申請不能成立。

亞星公司提交意見稱，（一）亞星公司不是本案再審被申請人，馬殿臣自始至終不是亞星公司的項目經理、負責人或職工，亞星公司主要起協調作用。（二）從案涉《建設工程施工合同》《鴻盛新城建設施工合同補充條款》的籤訂和履行情況看，亞星公司不應是合同義務人，至少自2009年起不再是合同權利義務相對人。（三）申頤公司主張1-4區地下車庫雖然進行了五大主體竣工質量驗收，但不符合人防工程驗收條件。此主張與原籤訂的合同約定不符，缺乏合同依據。原合同並未明確1-4區地下車庫工程為人防工程，也沒有相應的有效設計變更籤證文件及配套的造價變更籤證文件作支撐。（四）申頤公司提交的一審《詢問筆錄》不屬於案件事實證據，一審程序不違反法律規定。李臨湘系申頤公司的預決算工作人員，各方均無異議。李臨湘代表申頤公司對各項目部工程分別進行了決算核對，是客觀事實。申頤公司申請再審認為李臨湘曾系馬殿臣施工隊的預決算人員，可能存在道德風險或利害衝突，對其籤字的結算效力提出質疑，但並無切實的證據否定其結算結論，也無相反的證據證明其結算結果失當。此外，一審法院關於工程質量司法鑑定作出的處理意見不違反程序規定。馬殿臣的建築施工面積應包括15號、16號、20號、21號樓和地下車庫工程兩部分，不應單指15號、16號、20號、21號樓。

本院經審查認為，申頤公司的再審申請理由不能成立，理由如下：

一、關於申頤公司提交的「新證據」是否屬於足以推翻二審判決的新證據的問題

申頤公司提交的第一組證據是一審《詢問筆錄》複印件一份，該筆錄載明一審法院已告知其合議庭成員變更情況並專門詢問各方當事人是否同意原庭審意見，包括申頤公司在內的各方當事人均表示無異議。故該份證據不能證明一審程序違法。申頤公司提交的第二組證據是李臨湘的《應聘登記表》複印件一份，但該份應聘登記表不能證明馬殿臣不能代表申頤公司，亦不能據此否認李臨湘在相關施工資料上簽字的真實性。申頤公司提交的第三組證據是（2017）最高法民申3613號民事裁定書複印件一份，但該組證據與本案不具有關聯性，並不能證明原審法院適用法律錯誤。申頤公司提交的第四組證據是亞星申頤分公司與鄭州鴻翔搬運有限公司籤訂的承攬合同及發票、收據、借據複印件，該組證據並不能直接證明申頤公司分包給鄭州鴻翔搬運有限公司施工的工程是案涉的土方外運項目。故申頤公司關於有新的證據足以推翻二審判決的再審申請理由不能成立。

二、關於馬殿臣的訴訟主體資格是否適格的問題

馬殿臣以亞星公司的名義從申頤公司處承包工程，如果申頤公司在籤訂案涉建設工程施工合同時，知道馬殿臣掛靠亞星公司承攬案涉工程的事實，則馬殿臣為案涉工程的真實承包人，有權請求申頤公司支付工程款。如果申頤公司在籤訂案涉建設工程施工合同時，不知道馬殿臣掛靠亞星公司承攬案涉工程的事實，則系亞星公司從申頤公司承包到案涉工程後又將工程轉包給了馬殿臣。這種情況下，馬殿臣亦有權依據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的相關規定請求申頤公司在欠付工程款的範圍內承擔責任。因此，無論申頤公司在籤訂案涉建設工程施工合同時是否知道馬殿臣掛靠亞星公司承攬案涉工程的事實，馬殿臣均有權向其主張權利，馬殿臣是本案適格的訴訟主體。

三、關於一二審法院是否存在程序違法的問題

申頤公司向本院提交本案一審《詢問筆錄》複印件一份，擬證明一審法院在合議庭成員變更後次日即作出判決，變更後的合議庭成員未參加庭審，一審程序違法。但是，該筆錄載明一審法院已告知其合議庭成員變更情況並專門詢問各方當事人是否同意原庭審意見，包括申頤公司在內的各方當事人均表示無異議。這表明申頤公司對於變更合議庭成員以及對於原合議庭組織開展的庭審均無異議。上述情形不屬於原審審判組織的組成不合法的情形。此外，原審是否超審限結案不屬於《中華人民共和國民事訴訟法》規定的再審事由，馬殿臣此項再審申請理由亦不能成立。

四、關於一二審法院是否剝奪申頤公司辯論權利的問題

本案一審過程中，申頤公司向一審法院提交申請，請求對下列事項進行鑑定:第一，對馬殿臣所施工的地下車庫1-5區工程存在嚴重質量問題；第二,對馬殿臣所施工的地下車庫1-5區工程修複方案及造價；第三，對地下車庫1-5區工程質量問題造成的損失進行評估。但因申頤公司在一審法院指定期限內未提供工程質量鑑定具體項目清單，導致鑑定無法進行，該院司法技術處作退案處理。馬殿臣並未舉證證明本案存在剝奪其辯論權的情形，故其此項再審審理理由亦不能成立。

五、關於李臨湘籤字的決算單是否能作為本案結算依據的問題

馬殿臣與亞星申頤分公司就馬殿臣所施工工程進行多次結算，分別出具了《亞星盛世新城一期工程樓號決算匯總表》《地下車庫1-4區決算》，馬殿臣及亞星申頤分公司預算部工作人員李臨湘均在決算表上簽字。後申頤公司、亞星公司及馬殿臣又多次召開決算會議，但申頤公司沒有對匯總表、決算表內容提出異議。現申頤公司以2010年10月15日會議紀要中約定，以申頤公司工作人員李臨湘和總經理申亞偉共同籤字的結算文件作為結算依據為由，認為僅有李臨湘籤字不能作為結算依據，但馬殿臣在會議紀要文本上記載「有異議」。申頤公司未提交證據證明李臨湘與馬殿臣之間存在惡意串通損害其利益的行為或者案涉工程決算單與本案事實不符。綜上，一二審法院將李臨湘籤字的決算單作為案涉工程款的結算依據，並無不當。

六、關於案涉1-4區地下車庫驗收備案時間的問題

申頤公司主張地下車庫1-4區為人防工程，需要另行經過有關機構的驗收才能投入使用，但其並未提交充分的證據證明前述主張。而且，根據原審法院查明的事實，地下車庫當時是民用設計，不是人防設計，2009年5月19日圖紙會審，才決定車庫建築平時作為車庫，戰時改造人防。故一二審判決依據整棟樓驗收備案時間來認定地下車庫的驗收備案時間，並無不當。

七、關於案涉土方外運項目是否由馬殿臣施工的問題

申頤公司主張案涉土方外運項目並非由馬殿臣施工，而由其發包給案外人施工並已經支付工程款，但申頤公司所提交的證據不能直接證明其分包給鄭州鴻翔搬運有限公司所施工的工程就是案涉工程土方外運項目工程，故申頤公司關於案涉土方外運項目並非由馬殿臣施工的再審申請理由不能成立。

八、關於地下車庫室外回填土工程是否由馬殿臣施工的問題

案涉《鴻盛新城地下車庫建設施工合同補充條款》第八條約定，±500m以外（不含500m）的多餘土方由建設單位負責向外清運或回運填實，一審認定實際由馬殿臣完成地下車庫四周±500mm以外土方回運填實，申頤公司的現場管理人員及馬殿臣一方現場施工人員對回填土方量共同確認。申頤公司未提交充分有效的證據證明地下車庫室外回填土工程並非由馬殿臣施工，或者存在質量問題，二審判決關於此部分的析理雖存在瑕疵，但處理結果並無不當，故對申頤公司此項再審申請理由本院不予支持。

九、關於二審判決對案涉工程材料價格調差的認定是否正確的問題

亞星申頤分公司、亞星公司籤訂的《盛世新城各樓號決算辦法》約定，材料漲價補差價問題，按建築面積每平方增加10元。申頤公司申請再審稱，一二審判決以施工建築面積為39590.56m2為基礎認定的材料價格調差系事實認定錯誤，但未提交充分證據證明其主張，其該項再審申請理由不能成立。

十、關於案涉工程的防水筏板工程款及地下車庫1-4區工程款是否應予扣除的問題

申頤公司並未舉證證明馬殿臣未按約定完成案涉工程的防水筏板項目，且在雙方結算時，申頤公司並未就此項提出異議。另，原審查明，地下車庫1-4區對應的26號樓、27號樓及28號樓均於2011年1月20日完成驗收，同年9月26日完成備案。二審判決認定，案涉地下車庫作為地上住宅基礎部分，與地上住宅構成工程整體，住宅工程已經竣工驗收備案，故涉案工程視為竣工備案驗收，具有合理性，申頤公司亦未提交相反證據證明地下車庫1-4區需進行單獨驗收，對其此項再審申請理由，本院不予支持。

十一、關於申頤公司的反訴請求是否應予支持的問題

申頤公司申請再審稱，其提出的反訴，有充分的證據支持，但一二審判決未予支持，系適用法律錯誤，但申頤公司並具體說明相應的事實和理由，且未提交充分證據證明馬殿臣應當承擔損失賠償責任，故對其此項再審申請理由本院不予支持。此外，申頤公司未提交證據證明原審判決存在認定事實的主要證據是偽造的和遺漏或者超出訴訟請求的情形。

綜上，申頤公司的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第一項、第二項、第三項、第六項、第七項、第九項、第十一項規定的情形。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款、《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百九十五條第二款的規定，裁定如下：

駁回河南申頤置業有限公司的再審申請。

審 判 長　 謝 勇

審 判 員　 杜 軍

審 判 員　 朱 燕

二〇一九年十月三十日

法 官 助 理 郭培培

書 記 員 張靜思

來源：民事審判