2007-02-06 14:50:43 | 來源：中國法院網 | 作者：潘瑜
引言
死刑是剝奪犯罪分子生命的刑罰方法，是刑罰體系中最具特色的、也是最古老的刑種之一。對於死刑存置與廢除的問題，一直是法學界和社會關注的熱點問題。主要有兩種觀點：一種是主張保留死刑制度，一種是主張廢除死刑制度。兩種觀點的爭執由來已久，至今雖未有明確的定論,但隨著世界人權運動的蓬勃興起，廢除死刑制度己成為國際潮流。我國是世界上保留死刑制度的國家之一,對我國現行死刑制度的認識和理解，在法學界和司法界中還存在著諸多爭議。究竟應如何看待和認識死刑，如何正確地把握我國死刑制度的合理發展方向，本文試作探討，並就我國死刑立法、司法的現實選擇談些自己粗淺的看法。
一、死刑的概念及屬性
死刑，又稱生命刑或極刑，是國家在刑法中所規定的基於犯罪而剝奪犯罪人生命的懲罰手段。從死刑的外在屬性而言，死刑是將人處死，剝奪人的生命權。但是死刑作為一種剝奪人的生命權的方式還有其適用主體的特定性和專屬性，即死刑是以國家的名義、由特定的國家機關實施的殺人行為。但是，主體的特定性還不是死刑性質規定性的全部。綜合學術界對死刑問題的有關看法，可將死刑的屬性界定如下：
1、內容的特定性。即死刑剝奪的是個人的生命權利。據此，可以將死刑與以剝奪個人的其他權益為內容的刑罰方法相區別。
2、適用主體的特定性。即死刑是一種以國家名義實施的剝奪人的生命的行為，也就是國家行使刑罰權的行為。這樣就可以將死刑與正當防衛、故意殺人等剝奪他人生命的行為相區別。
3、法律淵源的特定性。即死刑是刑法賦予國家剝奪個人生命的手段。不為刑法所規定的剝奪個人生命的行為，縱然是以國家名義或代表國家實施的，也不屬於死刑。
4、適用程序的特殊性。死刑的判處與執行均有嚴格的程序規定。只有司法機關按規定走完了所有的法律程序後將罪犯處死，才是完整意義上的死刑。死刑的正當性依賴於程序的正義。
5、適用對象的特殊性。死刑剝奪的是犯罪人的生命，而不是其他人的生命。如果完整的司法程序剝奪了非犯罪人或不應處死刑人的生命，那麼無論其在形式上是否合法，所造成的結果只能是錯殺或者是濫殺，均不屬適用死刑。
6、懲罰性。懲罰性是刑罰的本質屬性，也是死刑的重要屬性。明確死刑的這一屬性，可以將死刑與安樂死、戰爭中的殺人等相區別。
二、死刑起源、發展與現狀
(一)死刑的起源、發展
死刑的起源可以追溯到原始社會的血親復仇。在原始社會的氏族制度下，以血緣維繫人與人之間的關係。因此，凡傷害個人的便是傷害了整個氏族。從這個氏族血緣關係中便產生了為全體氏族成員所絕對承認的血親復仇的義務。恩格思曾指出：「假如一個氏族成員被外族人殺害了，那麼被害者的全氏族必須實行血親復仇。」[1]隨著私有制的發展，氏族制度受到了揚棄而建立起了奴隸制國家，血親復仇權逐漸受到了限制，取而代之的是國家刑罰權，其中包括死刑的適用。恩格斯指出：「我們今日的死刑，只是這種復仇的文明形式」[2] 「是往古的以血還血、同態復仇習慣的表現。」[3]由於死刑具有極大的報應和威懾作用，統治階級為了維護其利益和統治秩序無不在其刑法中加以規定，甚至泛濫一時，在處死方式上也極其殘酷。
17世紀以來，隨著啟蒙思想中所倡導的人權理念的勃興，刑罰中的死刑開始受到了前所未有的抨擊和限制。1810年的《法國刑法典》只就部分政治犯罪、人身及財產犯罪規定了死刑，但到1838年則廢除了對政治犯罪的死刑。1965年，英國以試行五年為條件對普通殺人犯罪廢止了死刑（現已正式廢止）。
（二）死刑的現狀
目前世界各國對待死刑的政策不盡相同。大致上，各國立法對死刑的規定可以分為以下四種類型：
1、絕對廢除死刑。這種情況是指在憲法或法律中明確規定廢除刑事法律中的死刑，或者在所有刑事法律中均無規定死刑。自1865年羅馬尼亞率先廢除死刑以來（1939年又恢復），明文規定廢除死刑的國家越來越多。目前世界上以法律規定的形式廢除死刑的國家已經有近四十個。
2、相對廢除死刑。這種情況是指法律規定只對普通刑事犯罪廢除死刑，對叛國或者政治犯罪、軍事犯罪則保留死刑；或者宣告和平時期廢除死刑，戰時對某些犯罪恢復死刑。目前相對廢除死刑的國家共有十八個 。?
3、實質上廢除死刑。這種情況是指法律條文中雖規定有死刑，但是在過去若干年內從未執行死刑或者從未判處過死刑，死刑條款形同虛設，從實質意義上講與廢除死刑並無二致。目前，世界上實質廢除死刑的國家已有三十個 。
4、保留死刑，嚴格限制死刑的適用。這種情況是指法律上仍然規定有死刑條款，亦運用死刑條款判處死刑和執行死刑，不特別指明死刑使用的時效限制，但卻規定對死刑適用的嚴格限制條件，比如死刑的適用範圍、適用對象、適用程序、執行方式等等。目前保留死刑的國家絕大多數有這種嚴格限制性規定，並且呈明顯的「限制漸強」的趨勢。
在世界人權運動和廢除死刑理論的推動下，世界廢除死刑和限制死刑的國家越來越多。從而我們可以推斷：世界死刑的總趨勢已由廣泛限制死刑向全面廢除死刑發展。
三、中國對死刑的保留
如前文所述，死刑制度走向廢除是世界死刑制度的必然發展方向。但是死刑由盛至衰、由衰至亡，是各種因素綜合作用的結果，沒有相應的經濟、政治與人文背景，死刑的廢除不可能提上議事日程更不可能成為現實。正如日本學者田蕩三郎所述:「死刑作為理念是應當廢除的。然而抽象地論述死刑是保留還是廢除，沒有多大意義。關鍵在於重視歷史的社會的現實，根據該社會的現狀、文化水平的高下等決定之。」[4]由於我國現階段的國情還不具備廢死刑制度所需要的環境和條件，這就決定了我國死刑制度的廢除必然要走一條從保留、嚴格限制到徹底廢除的理性之路。具體而言，也就是說在死刑廢除問題上，我們要循序漸進、因勢利導，分階段、分步驟地逐漸廢除死刑。
（一）現階段我國保留死刑的必要性
1、我國現階段不具備廢除死刑的經濟條件
從生產力的角度來看，雖然近些年我國的生產力水平在不斷的提高，經濟取得了長足的發展，但不可否認，我國的生產力還處於相對落後的狀態，人的生命價值還被保持在一個與物質條件相對應的較低水平上。而且，儘管防範犯罪要優於懲罰犯罪，但懲罰犯罪卻遠比防範犯罪省錢省力。廢除死刑是在強化軍隊、警察、監獄、司法機關和行政組織等國家機器，並建立一套完備的司法制度和社會監控機制的基礎上實現的。而這種完備的懲罰、控制和預防犯罪體系的建立，則需要雄厚的經濟實力。我國的經濟基礎目前尚無法承擔這種龐大的開支。[5]因此，生產力的落後決定了我國現階段對犯罪懲罰的嚴厲化，也就決定我國不具備廢除死刑的經濟條件。
從經濟體制方面來看，我國過去長期實行的是公有制一統天下的計劃經濟。在這種經濟體制下，經濟管理秩序、公共財產被視為國家利益，而人身權益則被視為個人權益，根據「國家利益高於個人利益」的準則，刑法極其重要的任務之一就是對公共財產和經濟秩序的保護，由此形成了一種貶低人身權益價值的價值觀念。雖然現階段我國經濟體制己轉向市場經濟，但經濟體制的轉變不可能立竿見影的帶來價值觀念的根本性變革。因此，改變計劃經濟體制下被扭曲的價值觀念，還個人權益的本位地位，不是一蹴而就的，它需要一個相當長的歷史過程。[6]
2、我國現階段不具備廢除死刑政治背景的
在我國，剝削階級雖然己經被消滅，但階級鬥爭還將在一定範圍內長期存在；同時，我國正處於從計劃經濟向市場經濟轉型的過渡期。這是一場涉及政治、經濟、文化等廣泛領域的社會大變革。隨著社會的變革，原有的社會秩序在這種變革的衝擊下，造成了巨大的社會震蕩，使暴力犯罪的刺激因素日益劇增。[7]而國家的強大，綜合國力的提高都需要一個相對穩定的社會環境。雖然不可否認死刑威懾力的有限性，但是就目前來說死刑在懲罰嚴重性犯罪方面的重要作用是其他刑罰方法所無以替代的。所以，目前我國在政治上需要死刑的存在，以保障社會的穩定。
民主建設的落後也決定了我國不具備廢除死刑的政治基礎。我國曾是一個有著幾千年封建專制政治史且未經過近代民主思潮洗禮的國家，封建意識的影響廣泛存在，不僅滲入普通公民的思想意識與生活之中，而且滲入到政治體制之中，[8]從而出現權力的高度集中，在政治生活中國家權力至上、個人權威第一等現象，導致中國社會主義民主建設處於相對落後狀態。雖然，我國正在建設高度文明和高度民主的社會主義社會，這種情況正在逐步改善，但不可否認，特權現象、人治現象依然存在。所以，中國社會主義民主建設的落後現狀決定了中國尚不具備廢除死刑的政治基礎。
3、我國現階段不具備廢除死刑的人文背景
在我國漫長的封建社會歷史長河中，歷代統治者推行嚴刑峻罰，以達到治國平天下、遏制犯罪的目的。在統治者長期的強化下，也使民眾形成了一種根深蒂固的強烈的「殺人償命、欠債還錢」的報應復仇的意識，甚至「殺人償命、欠債還錢」是至今還流行的觀念。特別是近十年來，我國實行的從重、從快嚴厲打擊嚴重刑事犯罪和嚴重經濟犯罪的方針，客觀上強化了全社會對刑法歷史使命的期待，致使重刑主義有所抬頭。因此，要淡化在死刑問題上的報應觀念，並不是短期內能解決的事。
（二）死刑在我國終將被廢除
死刑是從原始社會血腥的血親復仇制度的遺留演變而來的產物，它必然隨著人類文明的發展而廢止。雖然現階段我國不具備廢除死刑的條件，但是，從發展的、歷史的和世界的角度來看，死刑在我國也終將被廢除，這是因為：
1、廢除死刑是國際大環境的要求。隨著人權運動的興起以及人權思想的傳播，逐漸地廢除死刑己成為世界各國刑事立法的發展方向，成為一種世界性的趨勢和潮流，而且國際合作領域也竭力促進廢除死刑的運動。所以，保留死刑既有損於我國的大國形象，又不利於我國與他國及國際社會的正常交往，並且在世界經濟一體化的今天，也成為影響我國改革開放和經濟發展的因素之一。所以從國際環境來看，我國終將走向廢除死刑的道路。
2、經濟的快速發展與對外開放的不斷深化，也必然促使中國匯入廢除死的世界潮流。經濟基礎決定上層建築，中國現階段經濟發展的成績是舉世矚目的，隨著我國經濟的飛速發展，人們的世界觀、價值觀也會隨著物質文明程度的提高而發生變化，人們就有可能重新來關注、審視和思考剝奪生命權的死刑制度，從而就有可能形成珍惜生命個體價值的觀念，形成相對理性的刑罰價值觀念，使廢除死刑的阻力得以減少而壓力得以增強。
3、死刑違反人道主義原則。貝卡利亞在首倡廢除死刑之時，曾聲稱「如果我要證明死刑既不是必要的也不是有益的，我就首先要為人道打贏官司」。[9]儘管他並未具體論證死刑的不人道性何在，但他卻把死刑的不人道性作為廢除死刑的重要理由。眾所周知，生命權是人生來就具有的權利，神聖而不可侵犯，而死刑所剝奪的就是人的生命權。所以，以剝奪生命為唯一內容的死刑是對人性和人權的否定，是對人權的嚴重踐踏，人的生命除自然消滅外，無論是他人剝奪，還是法律剝奪，都是殘酷的，違反人道主義原則的。
四、中國對死刑的限制
既然我國目前尚不具備完全廢除死刑的基本條件，那麼我國就應該在保留死刑的基礎上嚴格限制死刑的適用。嚴格限制死刑不僅是社會文明進步的要求，也是死刑適用本身的要求。就我國法治發展水平和刑事法制狀況而言，如何嚴格限制死刑的適用，是一個具有重大現實意義的理論和實踐問題。
（一）現階段我國對死刑的限制性規定
1、從適用死刑的條件上進行限制
《刑法》第48條第一款規定：「死刑只適用於罪行極其嚴重的犯罪分子」。這表明，適用死刑的條件是犯罪分子所犯的罪行極其嚴重。所謂罪行極其嚴重，是指犯罪的性質極其嚴重、犯罪的情節極其嚴重以及犯罪分子的人身危險性極其嚴重的統一。因此，適用死刑的嚴格條件是我國限制死刑適用的第一道關口。
2、從適用死刑的對象上進行限制
《刑法》第49條規定：「犯罪的時候不滿18周歲的人和審判的時候懷孕的婦女，不適用死刑。」這一規定充分體現了我國刑法對未成年犯罪人重在教育的政策和社會主義的人道主義精神，同時也與世界各國刑事立法的通行做法相符合。另外，這裡所說的「審判的時候懷孕」，不能僅僅理解為人民法院審理案件的時候被告人懷孕，還包括案件起訴到人民法院之前被告人懷孕但作了人工流產的情況。
3、從死刑的適用程序上進行限制
首先，從案件的管轄上進行限制。《刑事訴訟法》第20條規定，死刑案件只能由中級以上人民法院進行一審，基層人民法院無權審理死刑案件，當然也就無權適用死刑。其次，從死刑的核准程序上進行限制。《刑法》第48條第2款規定：「死刑除依法由最高人民法院判決的以外，都應當報請最高人民法院核准」。這是從死刑核准程序上對控制死刑適用的規定。
4、從死刑執行制度上進行限制
《刑法》第48條第1款規定：「對於應當判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執行的，可以判處死刑的同時宣告緩期兩年執行」。這就是死刑緩期執行制度，簡稱死緩。在我國，死刑緩刑執行作為我國刑法獨創的隸屬於死刑刑種的一種執行制度，它保留了死刑作為極刑對犯罪人最為嚴厲否定的社會政治和法律評價，同時作為生命之刑又給受刑人以生的希望，從而最大限度地減少了死刑立即執行所帶來的弊端。
（二）我國限制死刑制度的完善
對死刑進行嚴格限制，就是要求我們在司法實踐中無論是在立法層面還是在司法層面都要對死刑進行嚴格限制，切實將死刑限定在確有必要的限度以內，從而為死刑的最終廢除奠定基礎。
（1）死刑的立法限制
死刑的立法限制，主要指從立法上限制死刑的適用範圍。具體應從縮減死刑適用對象的範圍、削減適用死刑的罪名、廢除絕對死刑方面入手，對死刑的適用進行嚴格限制。
1、縮減死刑適用對象的範圍。
近年來，我國立法者逐漸注重從立法上限制和減少死刑。如在死刑適用範圍的對象上，1997年新刑法廢除了對已滿16周歲不滿18周歲的未成年犯可以判處死緩的規定。筆者認為，從人道主義角度出發（這也是目前國際上通行的做法），並結合我國目前的人均壽命等具體情況，我國刑法還應增加對犯罪時已滿70周歲的老年人不適用死刑的規定。
2、削減適用死刑的罪名。
1997年新刑法規定我國死刑罪名的數量為68個，而這些罪名並不都具有公正性。因為絕大部分規定死刑的罪名所侵犯的權益的價值都低於人的生命價值，如經濟犯罪和非暴力犯罪。就經濟犯罪而言，經濟犯罪主要表現在單純的謀利性犯罪，其社會危害性主要表現在對國家經濟利益和市場秩序的侵害，這與其他嚴重危害社會公共安全、侵害公民人身權利的犯罪相比有一定的區別。同時經濟犯罪的行為人本身具有的可改造性比較大，可以通過完善各種社會管理機制、監督機制，堵塞漏洞、清除腐敗來治理經濟犯罪。世界各國對經濟犯罪也很少、甚至不用死刑，因此我國應廢除經濟犯罪的死刑。就非暴力犯罪而言，由於其暴力程度相對較低，且從整體上講社會危害性相對較小，因此也應該廢除適用死刑。據統計，「在我國現行刑法中，包括經濟犯罪在內的非暴力犯罪罪名佔全部死刑犯罪罪名的69%」。[10]由此推算，如果我國能取消刑法中非暴力犯罪(經濟犯罪)死刑的規定，我國每年死刑的執行數量將減少一半。
3、廢除絕對死刑。
我國在法定刑的設置方面，還確立了某些犯罪的絕對死刑即唯一死刑的法定刑。例如1991年全國人大常委會《關於嚴禁賣淫嫖娼的決定》對組織他人賣淫罪、強迫他人賣淫罪之死刑，均是「情節特別嚴重的，處死刑，並處沒收財產」。另外還有1991年《關於嚴懲拐賣、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定》對拐賣婦女、兒童罪，綁架婦女、兒童罪，綁架勒索罪規定的死刑，以及1992年《關於懲治劫持航空器犯罪分子的決定》對劫持航空器罪的死刑規定。在絕對死刑法定刑的規定下，只要犯罪符合法定的量刑情節，司法人員就只能對犯罪人適用死刑，毫無自由裁量的餘地，因而實際上擴展了死刑的適用面。鑑於此，為了能夠有效地限制死刑，筆者主張在立法方面應廢除絕對死刑這一立法方式，並以具有選擇性的刑罰條款來取代。
（2）死刑的司法限制
立法是司法的根據，司法是立法的實現。因而，除了在立法上對死刑作出嚴格限制之外，在司法實踐中也應嚴格限制死刑的適用。具體而言，主要應做到以下幾個方面:
1、從司法程序上進行嚴格控制。
就當前而言，從司法程序上對死刑進行嚴格控制，主要是指要將死刑的核准權收歸最高人民法院統一行使。「死刑核准權是死刑覆核程序中最核心的問題，關係到設立這一程序的根本目的能否達到實現和能否使其在嚴懲非殺不可的罪犯、防止錯殺無辜以及刑不當罪等方面發揮應有的作用。」[11]本來1979年的刑法和刑事訴訟法都規定死刑的核准權由最高人民法院統一行使，但後來由於國家的政治形勢和社會治安形勢的變化，在1983年「嚴打」中，全國人大常委會通過修改《人民法院組織法》規定，最高法院在必要時，可將部分案件的死刑覆核權，授權省級高級法院行使。20世紀90年代初，最高法院先後將販毒案件的死刑覆核權下放到廣東、廣西等6省區高級法院，這就為死刑適用範圍的擴大開了一個缺口。死刑覆核權的下放，一方面違背了我國刑事訴訟法設立死刑覆核程序的目的和宗旨，另一方面，死刑核准權的下放也於法無據。在法學界，關於最高法院應收回死刑的核准權的呼聲一直很高，最高人民法院也在著手準備收回死刑的核准權。2004年11月15日，在中國政法大學舉行的「刑事訴訟法修改前瞻」研討會上，我國刑法領域的權威專家、北京大學法學院教授陳瑞華曾向記者透露，最高法院已經作出準備收回死刑核准權的決定。2005年3月2日，最高人民法院一權威人士又透露，2004年底中央下發了有關司法改革的指導意見，其中就包括要求最高人民法院收回死刑覆核權。到2005年10月，最高法院起草完成的《人民法院組織法》(修訂草案〕將首次提請全國人大常委會審議。如果正常，最高法院將於2006年收回死刑覆核權。
2、建立死刑的正當程序。
從司法環節限制死刑，除了要嚴格死刑的核准權外，還必須對死刑案件的程序進行規範和嚴格。這主要包括：死刑案件證據運用應該嚴格化，也就是死刑案件的證據收集、採信與運用的標準要高於普通案件；應建立專門的代理辦理死刑案件的法律援助中心，給判處死刑的人員以公平的辯護機會；死刑案件的二審應實行公開審理；嚴禁再審改判死刑等。
3、增設死刑赦免制度。
死刑赦免制度是當今保留死刑國家普遍適用的死刑制度之一，聯合國《公民權利與政治權利國際公約》第6條第4項規定，被判處死刑的人應有權赦免或減刑。鑑於此，為了能更好地限制死刑的適用，有的學者提出我國應設立死刑赦免制度，保證任何死刑犯均應享有請求減刑或赦免的權利。就死刑赦免制度建設而言，應以全國人大常委會為最高的赦免機關；赦免的對象為被判處死刑立即執行的犯罪分子，不包括死緩罪犯；赦免的程序在死刑的終審判決宣告後，最高人民法院院長籤發死刑執行令前進行；赦免的發動必須由死刑犯本人向全國人大常務委員會提出赦免請求；決定是否赦免的根據，主要是依據罪犯犯罪的主觀方面和最後態度，以及綜合犯罪的危害程度、國家利益等各個方面的因素；赦免後的刑罰只能是死刑緩期執行。
結束語
死刑作為最古老的刑罰手段，無論在哪個國家都要經歷從濫用到慎用，從苛酷到輕緩直至廢除的過程，這一過程是歷史發展的必然趨勢。放眼四顧，廢除死刑已經成為當今的一種國際潮流，死刑正逐步退出歷史的舞臺。雖然，我國目前尚不具備廢除死刑的經濟、政治、文化條件，應當包留死刑。但是，我們應該從立法、司法上嚴格限制死刑的適用，減少死刑的適用。這既符合我國目前的國情，也順應目前的國際趨勢。同時，我們也應該堅信，隨著我國物質文明和精神文明的高度發達，我國最終必將跨入廢除死刑國家的行列。
（作者單位：湖北省孝感市孝南區人民法院）