提到死刑,首先想到的就是當今死刑的存廢問題。關於死刑的存廢,按照日本學者西原春夫的說法,迄今已經成了一個枯燥的問題,所剩的知識關於存續或者廢除的法律信念而已。[1]死刑的存廢問題自貝卡裡亞提出以來,距今已經有兩百多年了,在這期間提出對於死刑的存廢理由幾乎已經窮盡。但這是在整個人類的角度上提出的。具體到一個國家,就不可以一概而論。因為每個事物都是歷史的,對於死刑在我國的命運還要以歷史的角度具體分析。
一、死刑歷史的考察
世界各國幾乎以相同的方式走上了死刑之路,卻以不同的方式走向死刑的廢止之路[2]。考察中國古代的法律史,我們不難發現「以命嘗命,殺人者死」的法律文化傳統,因而對於最嚴重的死刑的適用也就理所當然了,同時也滿足了受害者的報復心理。中國法律史深受法家的影響,在春秋時期,法家就提出「以殺去殺,雖殺可也」,由此也就賦予了死刑的正當性。在兩千多年的封建專制社會中,這種觀念被歷代統治者信奉。荀子曾說過,殺人者死,傷人者刑,此乃百王之所同,不知其所由來者也。由此可見,死刑由來已久,在刑罰報復論的影響下,不僅統治者視死刑為維持其統治秩序的方法,而且普通民眾對於死刑也是普遍接受與認可。
中國古代的舊五刑是「墨、劓、剕、宮、大闢」,直到隋唐以後形成新五刑「笞、杖、徒、流、死」。通過比較中國古代刑罰的種類可以發現,舊五刑全是肉刑或者死刑,到新五刑逐步廢除了肉刑,以身體刑取代肉刑,但唯一不改變的是死刑的保留。對於肉刑的廢除,在《漢書·刑法志》中有記載,緣由是少女緹縈上書自願贖父刑罪,由此漢文帝看到了肉刑的殘酷性,下令將墨刑改為髡鉗城旦舂,將劓刑改為笞三百,斬左趾改為笞五百,斬右趾改為棄市死刑。但是肉刑雖然殘酷,也比不上死刑剝奪人生命的殘酷,漢文帝為什麼沒有廢除比肉刑更殘酷的死刑呢?由此這也看出漢文帝虛假的慈悲。中國古代刑罰的演變,唯一不變的是死刑的保留。
中國古代刑罰一直保留死刑,死刑罪名的數量也是十分龐大的。沈家本曾有簡要的統計:「中國的刑法,周時大闢二百,至漢武帝時多至四百九條,當時頗有禁綱漸密之議。元魏時大闢二百三十條。隋開皇中除死刑三十條。唐貞觀十又減大闢九十三條,比古死刑殆除其半,刑法號為得中」[3]。雖然這個數據未必十分準確,但足以反映我國古代死刑罪名的數量是十分龐大的。及至清代死刑罪名之多達到中國數千年歷史之最,據統計,《唐律》中死刑罪名一共是233個,《明律》中死刑罪名是282個,而《大清會典》中死刑罪名則是813個。新中國成立以後,在死刑的問題上,堅持「少殺」的政策,毛澤東同志多次指出,「殺人要少,但是絕不能廢除死刑」,在保留死刑的前提下儘量少處死刑[4]。之後不同的時期對於死刑的基本態度還是保留,唯一不同的是不同歷史時期死刑罪名數量的多寡。
二、當前死刑在我國的命運
當前國際上對於死刑的普遍做法是廢除和限制。在我國歷史上,對於死刑的觀念認同、刑罰的設置、罪名的設立導致當前我國短時間內不會完全廢除死刑。當前我國死刑的命運仍是限制死刑。此次刑法修正案八(草案)中對於死刑罪名的大幅度削減也可以看出刑事立法對於死刑的限制。
在我國歷史上,唯一出現對死刑限制的歷史發生在貞觀年間,而這次削減死刑卻是以恢復肉刑為條件的。在《舊唐書·刑法志》中記載了當時統治階級對與於肉刑與死刑的孰輕孰重的爭辯,已確定是否恢復肉刑限制死刑。從生命的觀點來看,當然是死刑重而肉刑輕了;但從痛苦的角度看,死刑未嘗不是解脫痛苦的一種方式。曹操認為用肉刑代替死刑是一種仁恩,而反對者認為,肉刑殘忍,「非悅民之道」。[5]雖然古代對於恢復肉刑的呼聲幾次高漲,但肉刑終沒有恢復,死刑卻大道其行。
當前我國社會治安狀況和公共安全形勢仍然不佳,惡性經濟犯罪案件依然呈現上升態勢,中央也不斷強調我國所面臨的刑事犯罪高發期、社會矛盾凸現期、對敵鬥爭複雜期嚴峻形勢沒有出現根本性改變,必須依然堅持「嚴打」的方針。在這種社會形勢下,此次提交全國人大常委會審議的《刑法修正案(八)草案》,擬廢止十三個犯罪最高刑為死刑的設置,代之以無期徒刑的法定最高刑。就選擇的具體罪名而言,它們佔到了我國目前刑法規定的死刑總量的19.1%,也就是將近有五分之一的比例。其改革力度之大,涉及面之廣,前所未有。此次削減死刑罪規模之大足以表明我國立法機關對於限制死刑的決心。
三、限制死刑立法機關須有作為
在廢止部分犯罪的死刑設置,依然保留嚴重犯罪死刑條款的同時,更嚴格地限制死刑適用,切實減少死刑實際判決,應該成為我國死刑的基本政策,也符合當今世界刑罰發展總體趨於輕緩的發展方向。
通過分析此次刑法修正案(八)草案,擬廢除的死刑罪名可以分成兩類:非暴力性經濟犯罪和非暴力性財產犯罪。從司法實踐來看,草案中廢止的13個死刑罪名,在司法實踐中很少使用死刑,甚至有的一例都沒有使用過。一種法律上設置了死刑的犯罪,如果在實踐中長期沒有被使用或者其實際適用數量極少,而犯罪率多年來沒有出現明顯波動或者攀升,就應該可以得出廢除這些犯罪的死刑已經具備了現實條件。
在立法上取消實踐中基本不用的死刑罪名是遠遠不夠的。更應當通過立法對死刑適用的對象及情節等做出明確限定,以達到從司法上嚴格限制死刑適用的目的。限制死刑適用的立法努力要以切實降低死刑實際判決數量和減少死刑執行人數為目標。應當將死刑的設立與適用,嚴格控制在已經產生了人員死亡等嚴重後果的「實害性」犯罪的範圍。但是,這裡還存在著普通民眾逐步理解和普遍接受的一個過程。聽取民意、走民主立法還是我國立法的要求。因此,普通民眾對於死刑的觀念和對犯罪的態度,會直接影響著刑事立法。
當前,在公眾對於死刑的普遍支持和認可的形勢下,我國在立法上廢除死刑就不可能一蹴而就,甚至大規模削減死刑罪名的數量也是不可取的。必須充分顧及犯罪發展的態勢和普通民眾的感受與呼聲,逐步、分批量地削減死刑罪名。例如對於貪汙賄賂這類職務犯罪,雖然這類犯罪在性質上也是「非暴力性」犯罪,而且也沒有直接損害他人的人身和財產利益,是否可以取消最高刑為死刑的設置?就這類犯罪來看,普通民眾對此類犯罪是深惡痛絕,而且在現實中依然處在易發高發的狀態,顯然廢除這類犯罪最高刑為死刑的條件尚未達到。因此,對於社會嚴懲呼聲極高的犯罪,就暫時不能考慮廢除死刑,以免向社會釋放錯誤的信號。而在保留死刑的情況下,又應該嚴格限制其適用的條件,建立高標準的證據證明標準,嚴格限制其在司法實踐中死刑適用的數量。
就筆者觀點,對於當前限制死刑的刑事立法修改應該將重點放在目前司法實踐中使用頻率較高、適用條件較寬的這類犯罪入手。而不是僅僅在立法上取消實踐中基本不用的死刑罪名,就以為達到限制死刑的目的。在立法上的修改應該始終放在嚴格限制死刑的具體使用條件上。比如根據我國有關刑事科研機構的研究報告,在我國司法實踐中,判處死刑的罪名主要集中在故意殺人罪、故意傷害罪、強姦罪和走私、販賣、運輸、製造毒品等五種常見多發的嚴重犯罪,而因犯這五種犯罪被實際執行死刑的亦佔相當的比例[6]。對此,立法機關就應當針對這類犯罪進行實證調研,總結這類高頻死刑罪名在司法適用中存在的問題,以完善這類死刑罪名適用的條件,從而達到司法實踐中限制死刑適用的目的。
當前在我國死刑不可能短時間內廢除,而是走向嚴格限制死刑的道路。任何一種刑罰制度的存在與消亡自然有其合理存在與合理消亡的原因,同樣,其消亡的過程正是因為當初確立這種刑罰制度的合理原因已經不適應法治社會發展進步的需求或者不復存在。儘管我國在短時期內不能全面廢除死刑,但這並不表明將來不廢除這種刑罰措施,只是目前還有其合理存在的理由。在沒有徹底消除死刑合理存在理由的前提下,依法限制死刑的適用,是當前死刑的命運。
注釋:
[1] [日]長井圓:「圍繞輿論與誤判的死刑存廢」,張弘譯,載《外國法評譯》1999年第2期,第17頁.
[2]陳興良:《走向規範的刑法學》,法律出版社,2008年3月第一版,第314頁.
[3]沈家本:《歷代刑法考》(四),中華書局1985年版,第2028頁.
[4]高銘暄:《中華人民共和國刑法的孕育和誕生》,法律出版社1981年版,第73頁.
[5]張寧:解構死刑與德希達的死刑解構,載趙汀陽主編《論證》(3),廣西師範大學出版社2003年版,第71-72頁.
[6]趙秉志:《死刑改革研究報告》,法律出版社2007年版,第121頁.