最高院：合法勞務分包也能突破合同相對性，向發包人要工程款
2020-09-24 張曉冉律師
問題的提出
《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條規定：「實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。」
《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第24條規定：「實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額後，判決發包人在欠付建設工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。」
上述規定是以保護農民工的收入為出發點作出的規定。由於上述規定中「實際施工人」的界定不明，司法實踐中有觀點認為實際施工人僅指違法轉包、違法分包關係中的承包人，引發關於合法轉包、分包關係中的承包人能否適用上述規定的爭議。
最高法院的觀點
最高人民法院認為《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第24條也適用於合法的勞務分包合同的承包人，具體理由如下：
「《建設工程司法解釋（一）》施行後，批評該解釋第26條第2款規定的一個重要理由是，合法的勞務分包合同的承包人都無權直接向發包人主張權利，卻賦予違法勞務分包合同的承包人以直接向發包人主張權利的權利，既缺乏法理依據，又會產生錯誤的導向。這一觀點，值得商榷。賦予實際施工人以直接向發包人主張權利的權力，目的是保護農民工的合法權益。分包合同有效無效，違法合法不是決定是否保護農民工權益的標準。此外，舉重以明輕。既然在分包合同違法的情況下，對分包合同的承包人的權利要特別保護，在分包合同合法的情況下，對分包合同的承包人的權利當然應當予以同等保護。因此，本條規定也適用於合法的勞務分包合同的承包人。」
摘自：最高人民法院民事審判第一庭編著的《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》一書第509頁
來源：最高院裁判規則
相關焦點
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「最高院案例」存在實際施工人，不妨礙承包人向發包人請求工程款
三建公司與企智公司籤訂的《建設工程施工合同》合法有效，三建公司以自己的人財物完成案涉工程，是合法的債權人。企智公司與企創公司試圖將曾慶定作為債權人，是因為曾慶定下落不明，沒有也不會主張本案工程款。合同具有相對性，無論是否存在承包人以外的實際施工人，向發包人交付工程的義務人為承包人，相應地，向承包人支付工程價款，亦是發包人的合同義務。當然，在存在實際施工人的情形下，為了保護處於弱勢地位的建築工人的權益，相關的司法解釋突破合同相對性，賦予實際施工人直接向發包人請求支付工程款的權利，但發包人僅在欠付承包人的工程款範圍內對實際施工人承擔付款責任。 -
「最高院案例」存在實際施工人，不影響承包人向發包人請求工程款
二審判決認定合同有效錯誤。再次，案涉《建設工程施工合同》沒有實際履行，真正的發包人和實際付款人均是閩德公司，欠付工程款的數額依賴於閩德公司的舉證及意見，故欠付的工程款及逾期利息應由閩德公司支付。二審判決由平安司法局承擔共同給付責任缺乏事實和法律依據。 -
合同相對性原則在建設工程施工合同中的突破
但無論法律關係多麼複雜，貫徹合同相對性原則為基礎的處理原則是不容改變的，在此基礎上，為了進一步提高工程質量，維護髮包人的合法權益，同時加強對弱勢群體農民工的保護，最高人民法院在《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》中突破了合同相對性原則，在工程質量責任追究和實際施工人利益保護方面確立了合同相對性原則例外。 -
非直接合同關係轉包人或違法分包人對實際施工人的責任承擔
該條文為農民工群體維權的特殊需要，賦予實際施工人以訴權，準許其通過突破合同相對性的特殊救濟途徑維權，某種意義上說，是為了階段性的社會公共利益，暫時作出的背離法理的制度安排，一定程度上破壞了正常的交易秩序，也引發了實踐中的虛假訴訟、惡意訴訟現象。從長遠看，等農民工欠薪等現實問題解決之後，最終還是要回歸傳統法理和現行法律規定，令實際施工人按照合同相對性原則有序地行使訴權。 -
最高法院:工程被多次轉包,實際施工人應該向誰主張工程款?
實際施工人無法依據無效的合同或《建設工程解釋一》第二十六條，向無合同關係的轉包人主張工程款，但可以依《合同法》第七十三條債權人代位權的規定，向其主張工程款。在本案中，最高院認為實際施工人前兩手的轉包人既非發包人，也與實際施工人無合同關係，因此實際施工人不能請求其對工程款承擔連帶責任。 -
「最高院案例」實際施工人無權向非合同相對方的承包人要求工程款
原審判決以合同的相對性認定興城公司與呂佐全無合同關係，適用法律有誤。會寧水管所提交意見稱，會寧水管所系與興城公司籤訂案涉建設工程施工合同，現已按照合同約定根據審計報告確定的價款向興城公司結算支付並履行全部合同義務，會寧水管所與本案無關。審計報告明確載明已包含增量工程數量及價款。呂佐全在施工過程中對工程量籤證造價，會寧水管所已提交相關證據。 -
最高法院:工程被多次轉包,實際施工人應該向誰主張工程款?(裁判規則+實務經驗)
但是在相關判例中，最高院認為實際施工人可以就工程款債權行使債權人代位權，進而向與其沒有合同關係的轉包人主張工程款。因此，實際施工人應根據合同相對性原則向合同相對方主張權利，恆粵公司在本案中主張住建公司應對所欠工程款承擔連帶清償責任，缺乏事實和法律依據，本院不予支持。 -
向實際施工人擔責的發包人之範圍及責任形式
群益公司與二建公司籤訂《建設工程勞務分包合同》，承建上述工程。同年8月，群益公司將其承包的工程中的腳手架工程分包給胡某，合同約定了建築面積、單價、付款方式等。2014年1月，胡某與群益公司達成協議，雙方確定腳手架工程款為278萬元，2013年10月前群益公司已付147萬元，尚欠131萬元，餘款在2014年2月1日前付清。 -
「最高院案例」發包人主張工程款扣除實際施工人管理費，不予支持
作為實際施工人的西安建強公司借用山西亞能公司的資質以山西亞能公司的名義與中煤昔陽公司籤訂建設工程施工合同，原審法院依據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條的規定，認定該建設工程施工合同無效，有事實和法律依據。 -
最高法院：實際施工人能否向發包人主張違約損失賠償？
、盛豪公司主張非工程款性質的損失賠償和返還保證金，而應當遵循合同相對性原則，向與其有合同關係的中間轉包人主張權利。閱讀提示：《建工司法解釋一》第二十六條第二款和《建工司法解釋二》第二十四條規定了實際施工人可以突破合同相對性，向發包人主張權利，發包人則在欠付工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。 -
「最高院案例」借用資質一方並不一定可直接向發包人主張工程款？
雲海公司支付熊山林工程款4839926元。並向大通住房和城鄉規劃建設局提交備案。消防工程驗收未通過。最高人民法院裁判觀點熊山林是否有權直接向發包人云海公司主張工程款。至於天字公司、天字西寧分公司是否應向熊山林承擔工程款給付義務，因天字公司、天字西寧分公司並未上訴，此節不屬於本案二審的審理範圍。綜上，雲海公司應直接向熊山林承擔工程款給付義務，雲海公司關於本案不適用《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的上訴理由成立，應予支持。 -
最高法案例：出借施工資質的名義承包人，無權向發包人主張工程款
本文系作者授權頭條號「最高院裁判規則」發布的原創文章，轉載須取得作者授權。出借施工資質的企業只是名義上的承包人，在合同履行過程中與發包人發生法律關係的是實際施工人，而非出借施工資質的企業。故出借施工資質的企業無權請求發包人支付工程款。 -
發包人向實際施工人已付款能否抗辯承包人工程款請求權裁判規則
寧夏高院在（2017）寧民終240號案中認為，《建設工程解釋》第二十六條第二款的規定，保護實際施工人利益突破了合同相對性，賦予實際施工人直接向發包人主張工程款的權利，根據該立法精神，實際施工人可以直接接受發包人支付的工程款。 -
實際施工人要求發包人擔責的14條最高法裁判規則
本案中，尹宏、袁小彬原則上應向轉包方慶田公司主張工程款，其突破合同相對性原則行使訴權時，應提供證據證明發包人能源公司、團魚山煤礦可能欠付慶田公司工程款，以及合同相對方慶田公司有破產等嚴重影響實際施工人權利實現的情形。 -
工程被多次轉包的,實際施工人能否要求所有轉包人對工程款承擔連帶責任?|民商事裁判規則
在本案中，最高院認為實際施工人前兩手的轉包人既非發包人，也與實際施工人無合同關係，因此實際施工人不能請求其對工程款承擔連帶責任。但是在相關判例中，最高院認為實際施工人可以就工程款債權行使債權人代位權，進而向與其沒有合同關係的轉包人主張工程款。 -
實際施工人，能否直接起訴發包人，主張工程款？
這種經過多層轉包或分包的建設工程，實際施工人的工程款可以向哪些人主張？對此，根據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款的規定，實際施工人因工程施工合同糾紛的，可以起訴轉包人、違法分包人，也可以起訴發包人要求在拖欠工程款的範圍內承擔責任。 -
相對發包人的責任認定
從建築市場的情況看，承包人與發包人訂立建設工程施工合同後，往往又將建設工程轉包給第三人，第三人又將建設工程的部分分包給實際施工人，如下圖。根據合同的相對性，實際施工人應當向與其有合同關係的分包人主張權利，而不應向沒有合同關係的承包人或發包人主張權利。 -
工程層層轉包，實際施工人能否向無合同關係的承包人主張工程款
理論上承包人甲、乙、丙均不得主張工程款，原因是上述承包人並未實際參與施工，但實踐中實際施工人往往以承包人名義向發包人報送結算資料、竣工資料等，承包人仍可能實際上已經領取工程款。另外，發生工程款爭議時，實際施工人可能借用承包人甲的主體身份提起訴訟主張工程款。 -
有這3個條件，實際施工人直接起訴發包人，追討工程款
導讀：合同具有相對性，合同的一方當事人只能根據合同約定，要求另一方履行合同義務。但是，在建設工程領域，由於工程項目被轉包和違法分包的現象非常普遍，經過多層的轉包或分包，最終在實際施工人與發包人、總承包人之間，很可能間隔多個的轉包人或分包人。 -
掛靠人能不能直接要求發包人支付工程款？
為什麼要談這個問題呢？我們設想一下這樣的情景，甲公司掛靠乙公司承包一個項目，發包人為丙公司。丙公司實力雄厚，乙公司現在負債纍纍。丙公司尚欠該項目大部分工程款。由於乙公司負債纍纍，即使丙公司向乙公司支付了工程款，也存在乙公司挪作他用或被法院執行的可能。