本文原載於《中外法學》2015年第5期。此處為節選，全文連結請點擊左下角「閱讀全文」。
信賴保護是現代私法中的一條重要原則。「我們查明周圍環境的可能性越小，就信賴得越多……現代社會關係的複雜性、現代交易的迅捷性以及隨之而來的調查和控制可能性的降低導致確定性的明顯減弱和信賴的增加。」[1]信賴保護原則體現在諸多私法制度中，尤其是法律行為制度。就法律行為制度中的信賴保護而論，我們最熟悉的莫過於締約過失責任，但這其實只是信賴保護的一種，即消極信賴保護，保護的效果是使信賴方的利益恢復至締約之前的狀態。除此之外，還存在另一種信賴保護，即積極信賴保護，保護的效果是使法律行為發生約束力或者使其效果歸屬於一方當事人從而使信賴方獲得預期的利益。對於積極信賴保護理論，我們尚無太多的了解。[2]本文擬對法律行為制度中的積極信賴保護與消極信賴保護的區分以及積極信賴保護的若干基本問題予以考察。
一、信賴保護二元結構的形成
（一）古典自然法中信賴保護思想的萌芽
古典自然法學家格老秀斯、普芬道夫、託瑪修斯等均對允諾和契約的約束力問題予以探討。其中，對我們而言比較有意義的是關於錯誤及其後果的論述。格老秀斯認為，如果某人基於對某一事實的設想而作出允諾，而該設想被證明是錯誤的，允諾沒有約束力，其可以撤銷或改正該允諾，但如果其並非因為該錯誤的設想才作出允諾，則允諾仍然有效。不過，格老秀斯認為，如果錯誤方在情勢的考察或者意思的表達方面有過失，必須賠償對方當事人因此遭受的全部損失。[3]該賠償責任體現了對受諾人信賴的保護，但僅僅是消極信賴保護。與格老秀斯不同，勒修斯（Lessius）認為錯誤方有過失的，不享有撤銷權，允諾產生約束力。[4]這在性質上屬於積極信賴保護。當然，無論格老秀斯還是勒修斯都沒有明確使用「信賴保護」這樣的表述。
普芬道夫明確地對單方允諾與契約區別對待。就單方允諾而言，錯誤的後果與格老秀斯的觀點相似。就契約而言，普芬道夫區分了動機錯誤和涉及契約標的的錯誤。他認為，動機錯誤僅在如下前提下才是重要的：契約尚未履行並且相對人知道某種情勢是錯誤方締約的動機。涉及契約標的的錯誤導致契約無效，因為契約要求物及其品性（qualities）被理解，否則就沒有清楚的同意。如果契約因錯誤而無效，有過錯的錯誤方應當負損害賠償責任。[5]在消極信賴保護方面，普芬道夫與格老秀斯的立場一致。
與格老秀斯、普芬道夫相比，託瑪修斯在信賴保護方面走得更遠。他認為，語言是重要的社會紐帶，法律要求相對人接受允諾人未表達出來的想法約束是不可思議的。具有決定性的是，當事人把什麼作為其意思表達出來，所以，不必考慮其理由。如果受諾人既非惡意也無過失，並且爭議的事項並未被明示地作為條件，則允諾人應該自己承受錯誤的後果。就雙方允諾而言，動機錯誤也是無關緊要的，即便合同尚未履行亦然。[6]至少可以肯定，託瑪修斯不承認任何動機錯誤可以影響契約的效力。在動機錯誤情形中，相對人得到的不僅僅是契約無效時的消極利益賠償，毋寧是契約有效所帶來的積極利益，這是一種積極信賴保護。
（二）消極信賴保護理論與制度的形成
古典自然法學家儘管主張在意思表示錯誤情形中錯誤方應該賠償相對人的損失，但並未對該賠償責任的理論基礎予以闡述，所以，只能說當時出現了消極信賴保護的萌芽。直至19世紀中後期，真正意義上的消極信賴保護理論與制度才得以形成。其標誌是締約過失概念的誕生。這個由魯道夫•馮•耶林提出的概念被譽為「法學上的發現」。[7]所涉及的仍然是那個老問題：意思表示錯誤情形中，錯誤方應否賠償因其過失給對方當事人造成的損失？古典自然法學中的爭論轉移到民法教義學之中，[8]學者們開始以更加專業的眼光考察這個問題。
在耶林之前，薩維尼認為不發生賠償責任，因為錯誤導致雙方欠缺合意，契約未成立，談不上契約上的過失，而阿奎利亞法上的契約外責任（侵權責任）也不適用於此。[9]瑞歇爾曼（Richelmann）則認為雖然契約的無效排除了履行訴權，但不能排除基於過失的損害賠償訴權。[10]耶林在結論上贊同李歇爾曼的觀點。這個問題的討論隨著1856年「科隆電報案」的判決而逐漸成為法學界的熱點。在該案中，被告向原告發出一封電報，委託後者購買1000股奧地利信貸股票，電報局弄錯了，把購買寫成出售。原告很快就按照電報內容執行委託，並電告被告，被告稱弄錯了。原告遂重新購回那1000股股票，為此損失了67198古爾登錢。原告向科隆地方法院起訴要求被告賠償損失。法院認為，被告發生錯誤，該錯誤涉及合同的標的，所以欠缺合意，需要考察其他因被告的過錯而構成的義務基礎：鑑於電報在目前仍是一種或多或少不精確、不可靠的交往手段，所以使用該手段的當事人應該自己承擔通訊障礙或者錯誤帶來的後果並依《法國民法典》（當時科隆適用《法國民法典》！）第1382條賠償對方當事人的損失，使用電報本身就是一種過錯。[11]
耶林道聽途說地了解到該判決。他認為該案的裁判結論值得肯定，因為就此類案件而言，生活不能滿足於簡單地宣告契約無效，毋寧無可辯駁地要求一項損害賠償訴權。問題是，如何協調該訴權與契約無效這一結果的關係？在他看來，該訴權的標的是買受人的利益，其有兩種形式。一是維持契約所帶來的利益，即履行利益，據此，買受人可以得到假如契約有效其本來可以得到的全部金錢利益。二是契約未締結所帶來的利益，據此，買受人可以得到假如契約締結之外部事實根本未發生其本應享有的利益。第一種利益簡稱為積極利益，第二種利益簡稱為消極利益。比如，買受人因為錯誤而退貨，積極利益是出賣人本來可以從該貨物買賣中獲得的利潤，消極利益是出賣人支出的包裝費和運費，如果買受人及時地將糾正錯誤，則無此項損失。積極利益的賠償以契約有效為前提，消極利益的賠償以契約無效為前提。就後者而論，被告受指責的並非契約無效，而是被告本應知道契約無效事由，但仍締結契約並間接地給原告帶來損害。[12]這就是所謂的締約過失。耶林認為，對於消極利益損失，欺詐之訴與阿奎利亞法訴權（侵權訴權）都有不足之處。後者要求有外在標的物（物或人身）的物質損害，前者儘管適用於各種損害，包括一般的財產損失，但要求存在欺詐（dolus）。為了解決前面討論的案例，應該尋求第三條路徑，即把損害賠償建立在契約上過錯的基礎上，儘管契約無效。其誘因是意圖中的表面上已經完成的締約。該損害賠償的特性在於過錯與契約關係之間的關聯性。毫無疑問，在契約外關係中也會發生錯誤，但不因此發生損害賠償義務，儘管可能也導致同樣重大的損害。在已經成立的契約關係中，錯誤將導致損害賠償義務。如果在形成中的契約關係中發生的錯誤導致同樣的結果，則無異於說，其也適用契約責任（contractliche Haftung）之原則。非錯誤方對錯誤方享有契約上的請求權。事實上，在錯誤情形中，契約仍具有一定的效力。所謂的「無效」是狹義的，並非完全無效，而是欠缺特定的效力，即履行之義務。但契約還會產生其他義務，比如返還已交付的標的物、損害賠償義務。該義務是契約上的（contractliche）損害賠償義務。[13]
從今天的視角看，耶林把締約過失責任定性為一種契約責任，欠缺足夠的說服力。儘管如此，但他通過區分消極利益與積極利益從而證明以前者為賠償對象的締約過失責任的合法性的嘗試無疑是一大創舉，在學理層面上為消極信賴保護開闢了道路。此後，契約無效或被撤銷情形中的損害賠償責任成為德國民法學者研究的一個重要課題。《德國民法典》雖未對其設置一般規定，但在第122條、第307條以及第179條第2項分別就錯誤、自始客觀不能、無權代理情形中的消極信賴保護予以規定。學說則以《德國民法典》第242條關於誠信原則之規定為基礎，逐步拓展消極信賴保護的適用範圍。
（三）積極信賴保護理論與制度的形
與消極信賴保護類似，積極信賴保護最初也與意思表示錯誤相關。如前所述，古典自然法學家託瑪修斯的錯誤論中已經包含了積極信賴保護思想的萌芽。通過弟子的媒介，其思想對近代民事立法與民法學說發揮了很大的影響。就前者而言，主要體現在《巴伐利亞民法典》（Codex Maximilianeus Bavaricus civilis）和《奧地利普通民法典》（ABGB）中。
按照《巴伐利亞民法典》第4編第1章第25條規定，允諾人的錯誤原則上不影響契約的效力，但如果滿足如下兩個條件，則例外：首先，錯誤必須涉及契約的主要事項或被明確地作為契約條件的次要事項；其次，該錯誤必須是由相對人的故意或過失而不是由第三人導致的，否則應該由錯誤方自己承擔不利後果。[14]按照1811年《奧地利普通民法典》第871—876條的規定，如果發生意思表示錯誤，僅當滿足如下兩個條件時，契約才無效：其一，該錯誤涉及契約的主要事項或者當事人的意圖著重指向並予以表示的該事項的重要性質；其二，該錯誤系因相對人錯誤陳述的誤導而發生，或者雖系因第三人或允諾人的過錯而發生但相對人對此顯然應當知悉。[15]據此，錯誤方主張契約無效的權利被大大限縮，無過錯且未作錯誤陳述的相對人的信賴得到強有力保護，可以獲得契約有效情形中的積極利益。相較之下，《奧地利普通民法典》的上述規定比《巴伐利亞民法典》更接近於積極信賴保護理論。因為，在錯誤是由錯誤方自己或者第三人導致的情形中，《奧地利普通民法典》考慮到相對人對該錯誤應否知悉，即是否具有善意的信賴，而《巴伐利亞民法典》在這兩種情形中一律規定契約有效，不論相對人應否知悉，這種規範模式更接近於純粹表示主義。
《奧地利普通民法典》在意思表示錯誤問題上的信賴保護思想的直接來源是其本土法學家蔡勒的理論。蔡勒認為，契約的生效要求雙方當事人的意思在表示上達成一致，不應該允許一方當事人主張自己的內心想法與表示不一致，否則將會危及交易法則。相對人對於允諾履行的期待應該受到保護。據此，錯誤即便涉及契約的標的，僅當相對人從意思表示或事務的性質中顯然能夠知悉該錯誤的情況下，才導致契約無效。[16]從內容上看，蔡勒的理論已經具備了現代積極信賴保護理論的基本要素。
相較之下，德國民法學者對積極信賴保護的理論闡述比奧地利學者晚了很多。直到19世紀末，哈特曼（Hartmann）和萊昂哈德（Leonhard）才提出現代意義上的信賴主義。哈特曼在與耶林的締約過失理論商榷的過程中，否定錯誤方的消極利益賠償義務。他認為法學應該探究的是，依據法的實踐動機和誠信，一項意思表示應否產生約束力。僅當意思與表示的不一致可以被相對人知悉的情況下，表意人才有權撤銷意思表示。對於意思與表示不一致的問題，意思主義和表示主義都不能給出令人滿意的方案：如果一方當事人的內在想法無關緊要，那麼另一方當事人的內在想法當然也不重要。「無論表意人的意思還是表示受領人的期待都不應該單獨發揮決定性作用」。[17]同樣，在確定意思表示的效力時，萊昂哈德也不僅僅考慮相對人對表示的理解，還考慮相對人的理解是否具有正當理由，也就是說，其對表示的意義是否具有正當的信賴，如果有，則意思表示依該意義發生效力，不論是否與表意人的內在意思相一致。[18]
如果說迄今為止的積極信賴保護理論僅僅是對個別問題的零星論述，那麼莫裡茨•韋斯帕赫的《對民法中的外部事實構成的信賴》一書的出版標誌著現代意義上的積極信賴保護理論體系的形成。韋斯帕赫主張，現代民法奉行如下原則：基於對依據法律或者交易觀念構成一項權利、法律關係或其他法律要素的表象形式的外部構成事實之信賴而實施法律行為的人，其信賴受保護。此項原則的適用範圍包括但不限於意思表示、無權代理。就無權代理而論，如果A將B置於一個依交易觀念涉及一定範圍內代理權的地位，或者A向外界公開其授予B代理權之事實，則第三人的信賴值得保護，即便A實際上沒想授權B，也應認定代理權存在。就意思表示而論，相對人可以信賴意思的外在符號，所以錯誤原則上由表意人承擔不利後果。[19]韋斯帕赫甚至認為，一個精神病人訂立的合同是有效的，除非其證明相對人在締約時知道其欠缺行為能力。法律不應該僅考慮精神病人的利益保護。在交易法中，同情道德比在其他領域更沒理由使意思欠缺或自由的意思決定之欠缺成為合同效力之障礙。在人與人之間的外部法律交往中，作為權利和行為之規範的不能是內在、隱蔽的東西，只能是外在、可識別的東西。[20]
積極信賴保護理論對20世紀的私法制度產生了深遠的影響。法律行為領域中的代理權表象責任（表見代理、容忍代理）得到普遍承認，意思表示解釋理論由主觀主義轉向客觀—信賴主義，意思瑕疵情形中表意人的撤銷權受到更多的限制。按照《義大利民法典》第1428條的規定，僅當錯誤能夠被相對人識別時，才導致意思表示可撤銷。按照《荷蘭民法典》第3編第35條規定，對於一個在特定意義上理性地理解一項表示的人，不得主張意思之欠缺。[21]據此，在意思與表示不一致時，法律給予積極信賴保護。[22]按照《歐洲合同法原則》（PECL，由歐盟的「歐洲合同法委員會」於1982至2002年間起草）第4—103條第1款的規定，對於表示錯誤，僅當對方當事人犯了同樣的錯誤或者導致錯誤或者知道或應當知道錯誤並且違背誠實信用及公平交易準則使錯誤方維持錯誤，並且其知道或應當知道該錯誤對於錯誤方而言是嚴重的情況下，錯誤方才可以撤銷意思表示；而按照該條第2款的規定，如果依當時的情勢，錯誤是不可原諒的，或者錯誤方承擔了或依當時情勢應承擔錯誤之風險，則錯誤方不得撤銷意思表示。通過這些限制，錯誤方撤銷意思表示的機會明顯減少，相對人的信賴獲得強有力的保護。
（四）兩種信賴保護的區別
兩種信賴保護的目標明顯不同。就積極信賴保護而論，當事人的信賴得到滿足。信賴方被置於如下地位：仿佛其以為存在的法律狀況真的存在，或者其所期待的未來行為已經發生，信賴保護的目標與合同類似，是追求變化或者說獲得增值。與此不同，消極信賴保護的目標是使因信賴破滅而發生的損失得以補償。信賴方被置於如下地位：仿佛其從未產生過信賴。[23]具體而言，消極信賴利益損失主要包括：①締約過程中發生的費用，如差旅費、通訊費、交易文本費等。②為了將來履行而支出的儲備、採購費用；如果信賴方已經作出給付，則為了貨物的寄送、包裝、設備的安裝、取貨必須支出的費用以及為支付價款而動用資金所遭受的利息損失。③喪失的訂約機會，意思表示的受領人必須證明，基於對表示有效性的信賴，其放棄了與第三人締結一項本來已經具體計劃的法律行為，或者沒有去尋求事後可證明其存在的與第三人締約之其他機會。[24]該賠償責任的理由在於，表示受領人基於對表示有效性的信賴，將其只能一次作出的或者在相關時點其僅具備一次給付能力的給付從市場上撤回。[25]④如果表示受領人與第三人締結了合同，則因該合同關係而發生的費用和損失。尤其是第三人對表示受領人主張債務不履行的損害賠償請求權，因為表示受領人無法從表意人那裡獲得給付，從而無法將其移轉給第三人。但僅在該合同締結於表意人作出表示之後的情況下，才需要賠償。⑤補救性合同產生的損失。它是在表意人撤銷意思表示後締結的，旨在彌補與表意人締結的合同落空後形成的漏洞。如緊急出售標的物或購進標的物。[26]⑥為了利用標的物而投入的費用，比如我國《城鎮房屋租賃合同司法解釋》規定的租賃合同無效情形中承租人裝修房屋的費用。
事實上，消極信賴利益與作為積極信賴保護之目標的履行利益存在重疊之處，只是觀察視角不同而已。從金額核算上看，履行利益往往包含了消極信賴利益，因為當事人因信賴合同的效力而投入的費用在合同有效的情況下是通過履行利益得到補償的，締約時的成本收益核算已經考慮到這個因素。而當事人喪失其他訂約機會所遭受的信賴利益損失可能等同於履行利益損失，因為其他訂約機會中的成交價可能等同於被撤銷的那份合同的成交價。有時，某一項利益既可以說是消極信賴利益，也可以說是履行利益。比如，承租人裝修房屋的費用在租賃合同無效的情形中屬於消極信賴利益損失，但在租賃合同因出租人違約而被解除情形中，該費用損失屬於履行利益損失，因為若合同正常履行承租人本來可以享受到經過裝修的租賃房帶來的利益。
儘管如此，兩種信賴保護在方向上仍然不同。從保護力度上看，積極信賴保護通常強於消極信賴保護。因此，瑞士民法學者莫林（Morin）將前者稱為「強式信賴保護」，將後者稱為「弱式信賴保護」。[27]
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