作者 | 趙磊，中國商法學研究會常務理事、中國社會科學院法學研究所商法研究室副主任、研究員。
2020年5月28日，十三屆全國人大三次會議表決通過了《中華人民共和國民法典》，自此我國正式進入民法典時代。民法典完成了民商事法律規範的法典化、體系化，是我國社會主義法律體系成熟化、科學化的標誌。民法典採用民商合一的立法體例，民商合一的理念貫穿整部法典。在採用民商分立立法體例的國家，由民法典與商法典兩部法典分別規定民事法律制度和商事法律制度。在民商合一的立法體例下，民法典在全面規定民法各項制度的前提下，民法典不但整合了民法通則、物權法、合同法等民事法律，還從公司法、合夥企業法、破產法等商事單行法中提煉、歸納了許多規則。在一般法的意義上，採用提取公因式的方式規定那些同時涵蓋民法與商法的規則，在特別法的意義上，為商事規則預留了立法空間。因此，在更為上位層面民商法體系化初步形成的前提下，如何完善商事法律制度的體系化，不僅是商法學界的主觀學術理想，而且是立法科學化的客觀需求，更是構建新時代良好營商環境的迫切需要。
民法典中的商法元素
我國民商事立法模式自民國時期就堅持「民商合一」，民法通則也延續了這一模式。改革開放以來，市場經濟的觀念逐步深入人心，大量民事規則的確定以及民事立法的目的均以便於開展經濟活動為宗旨。商事元素已經融入到了民法的血液之中，大量的傳統民法制度因此而被改造，是為「民法的商法化」。同時，商事規則不斷為民法的創新提供制度供給。可以說，民法與商法已經成為「你中有我、我中有你」的關係。民法典立法不刻意區分民法與商法，採用「民商一體化」規範的思路，是順應這一潮流的理性做法。民法典中的商法元素有以下幾方面的體現：
一是營利性成為民事主體立法的主要著眼點。營利是商事主體從事商業活動的唯一目的。民法典總則部分體現了以營利性構建主體制度的思路。傳統民法中，最主要的法人分類是社團法人和財團法人，其典型代表為《德國民法典》。民法通則的法人分類是企業法人、機關事業單位和社會團體法人，民法典中法人分類是營利法人、非營利法人與特別法人。關於營利法人的規定直接自公司法抽象而來，體現了商法與民法制度的高度融合。另外，民法典規定的「非法人組織」包括個人獨資企業、合夥企業與不具有法人資格的專業服務機構，主要是指那些以營利性活動為主要經營目的的不具有法人資格的組織。
二是民事法律行為內容融入商法因素。在「一般規定」部分，第一百三十四條第二款規定：「法人、非法人組織依照法律或者章程規定的議事方式和表決程序作出決議的，該決議行為成立」。在雙方、多方和單方法律行為基礎上，增加決議行為，主要是對股東會與董事會等公司機關議事行為的法律確認。決議行為不是行為人的意思表示一致，通常僅要求多數決方式，主要適用於公司、合夥企業這類商事主體的運行之中。民法典增加決議行為，豐富了法律行為的樣態。
三是具體制度緊密貼近、反映商事實踐。就擔保法規則而言，各種擔保措施的採取大多數商事活動的需要，擔保規則在符合基本法理的基礎上，應該以滿足商業需求為宗旨。民法典物權編廢除了禁止流押、禁止流質的規定，同時增加「現有的以及將有的應收帳款」可以出質的規定，符合商業實踐慣例。令人遺憾的是，最終出臺的民法典沒有規定讓與擔保制度。就合同法而言，情勢變更條款、保證合同、合夥合同與保理合同的增加，體現了商事實踐對法律制度的影響。
民法典為商法預留的立法空間
民法典統合民法與商法於一體，2021年1月1日施行後，婚姻法、繼承法、民法通則、合同法、物權法、侵權責任法、民法總則等民事單行法將同時廢止，民法的體系化得以完成。民法典立法影響到的公司法、合夥企業法等商事單行法也應當審時度勢地進行修改、完善，及時填補民法典立法後的空白，以便整個民商法體系更為嚴謹、科學。
第一，商主體方面。民法典將個體工商戶和農村經營承包戶規定在自然人部分，而將個人獨資企業規定為非法人組織。根據傳統商法理論，它們都應該屬於商自然人的範疇。如果從商法的角度來看，自然人也應該把個人獨資企業囊括進去，因為個人獨資企業由一個自然人投資設立，不存在組織體。這與合夥不一樣，合夥兩個人以上，不要管是無限責任還是部分人承擔無限責任，部分人承擔有限責任，它畢竟是兩個人以上的，具有人合性。個人獨資企業沒有獨立的財產，也不能獨立承擔民事責任，還是由企業的投資人——單個自然人承擔最終的民事責任，缺乏成為特殊民事主體的理論基礎，沒有必要賦予其獨立的法律地位。另外，非法人組織包括合夥企業，應當屬於商事合夥，而合夥合同規定的合夥應該屬於民事合夥；民法典中關於合夥的規定與合夥企業法如何銜接也缺乏明確規定，不應簡單地用一句「特別法優先於一般法」來搪塞。
第二，公司法方面。民法典關於法人的主要內容實際上是對公司法部分內容的「反向複寫」，公司法因此而被掏空。一是營利法人部分，幾乎與公司法規則完全一致。二是關於法人的一般規定也大多適用於公司。除了不同類型公司的特殊規則以外，民法典大致涵蓋了公司法的基本規則。如「九民紀要」所言，二者精神大體一致，是一般法與商事特別法的關係。在立法技術上而言，民法典與公司法重複規定、疊床架屋，必須儘快理順二者的關係。
第三，個別商事制度方面。民法典構造商事規範的出發點在於傳統民法理論，與鮮活的商業實踐有所脫節。以保理合同為例，民法典主要將其視為債權讓與，並以此為理論基礎進行了相關規則設計。保理作為一種商業經營模式，實踐中當事人更側重於其融資擔保功能，保理人的關注點主要是被保理人（讓與人）的償債能力，通常不關心債務人的狀況。因此，大多數保理是有追索權保理，應收帳款是否真實存在、是否通知債務人，都不影響保理的設立。另外，供應鏈金融發展迅速，越來越多的保理並非債權人主動申請發生，而是由債務人啟動。在這個意義上說，保理是債務人延長付款周期的一種融資工具。民商法體系的完善必須有賴於時刻變化的商業實踐、金融創新，相關制度設計要做到與時俱進。
商法體系化的思路
採用民商合一模式的民法典，通過一部法典統攝民法與商法。但是，由於商法規則與民法規則的差異性，以提取公因式的方式將商法規則納入到民法典中，是非常困難的。長期以來，瑞士民法典被認為是民商合一立法模式的開先河者與典型代表。但實際上《瑞士民法典》的「民商合一」只是將本屬於民商分立模式下商法典的內容機械地照搬到民法典中，而並沒有抽象出民法和商法共同的上位規則出來，其實質是「形合神不合」。
這主要是因為民法與商法所關注的對象不同。民法以人為本，從人出發，研究主體、研究行為與人之間的關係，這些問題根本上都屬於哲學問題，它可以從古希臘的思想裡面，從古羅馬的東西裡面去追本溯源，形成嚴密的所謂潘德克頓體系出來，在大陸法系國家特別是德國做到很極致的邏輯體系。商法本身討論交易，研究交易規則。商法規範的發展，無論是西方還是東方，大多是從習慣中摸索出來的規則。哲學基礎較為薄弱，也缺乏像潘德克頓式的嚴密邏輯體系。對於商人以及其他商事活動的參與者而言，他們毫不在乎是否存在一個邏輯嚴密的、體系完整的法典。在商業活動中，是否具有便捷、安全的交易規則以及有效的權益救濟機制才是他們的關心所在。
我國民法典已經對商法規則作出了較為妥當的安排，其中不乏亮點和創新。但是，從立法技術的角度看，為了順應民法典的變化，商法的體系化主要應該從以下三方面著手：一是商事主體制度的體系化，可以通過制定商法通則的方式，規定商事主體的要件、設立與登記，以及商事帳簿、商行為等規則；二是修改、完善商事單行法，如公司法、合夥企業法這些被民法典衝擊嚴重的法律法規，必須儘快啟動修法工作；三是以構建良好營商環境為導向，配合國家深化改革、經濟形勢變化以及法治建設的需要，對公司法、證券法、破產法等與經濟生活聯繫緊密的法律法規進行修改和制度創新，協調相關法律之間的關係，避免衝突和矛盾，為進一步擴大改革開放提供制度紅利。
來源：《人民法院報》2020年7月30日