[摘 要]：在中共十八屆四中全會提出「編纂民法典」之後，作為制定民法典的第一個步驟，我國已啟動總則的制定。民法典總則的制定首先涉及民法和商法的關係，即是制定一部調整所有民商事關係的民法總則還是在民法總則之外單獨制定一部商法總則？這是民法典總則制定過程中的重大疑難問題。現行立法採民商合一體例，既符合我國的現實需要，也順應世界民事立法的發展趨勢，因此民法典總則的內容和體系仍然應當按照民商合一的體制構建。
[關鍵詞]：民法典編纂；民法總則；商法總則；民商合一
在中共十八屆四中全會提出「編纂民法典」之後，作為制定民法典的第一個步驟，我國已啟動總則的制定。民法典總則的制定首先涉及民法和商法的關係，即是制定一部調整所有民商事關係的民法總則還是在民法總則之外單獨制定一部商法總則？這是民法典總則制定過程中的重大疑難問題。筆者認為，現行立法採民商合一體例，既符合我國的現實需要，也順應世界民事立法的發展趨勢，因此民法典總則的內容和體系仍然應當按照民商合一的體制構建。
一、應當在民商合一體例下制定民法典總則
民商合一體例的重要特點就在於強調民法典總則統一適用於所有民商事關係，統轄合夥法、公司法、保險法、破產法、票據法、證券法等商事特別法。在民商合一體例下如何制定一部系統完善的民法總則，使其有效地涵蓋商事交易規則，是一個世界性難題。在大陸法系國家，《德國民法典》首創民法典總則，但德國民法是按照民商分立的體制建構的。而採民商合一體例的立法，如《義大利民法典》、《荷蘭民法典》等大多沒有採納德國的五編制模式，沒有設置系統、完整的民法典總則。因此，在民商合一體例下構建系統完善的民法典總則體系，在比較法上沒有先例可循。
改革開放以來，我國已經先後制定一系列商事特別法，雖然理論界對我國民商事立法是應採民商合一體例還是應採民商分立體例一直存在爭議，但在立法體例上我國已經作出明確選擇，即以民法統一調整平等主體之間的人身關係和財產關係，商事法律在性質上屬於民事特別法在商事法律沒有就相關問題作出特別規定時相關糾紛適用民事基本法的一般規則。從1986年《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第2條的規定來看，我國民法統一調整平等主體之間的財產關係，沒有根據主體或行為的性質來區分普通民事主體和商事主體並在此基礎上規定不同的行為規則，其採納的就是民商合一體例。
在我國現行的立法體例下，《民法通則》致力於構建一個民商統一的私法秩序：在主體制度中並未區分民事法人和商事法人，而統一規定包括合夥、企業法人等在內的各類民商事主體；在法律行為制度中並未區分所謂民事行為和商事行為，而構建了統一的民事法律行為制度；和《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）共同確立的代理制度還包括了傳統商法的相關制度，如表見代理、商事（間接）代理等；規定了統一的不加區分的時效制度。可見，我國現行民法總則的內容實際上是按照民商合一體例構建的。根據《民法通則》第2條所確立的民商合一精神，《合同法》也採取了民商合一體例，並積累了一些成熟的經驗。《合同法》總則可以普遍適用於各種民事和商事合同，《合同法》分則也統一調整各類合同關係，規定了借款合同、建築工程合同、融資租賃合同、倉儲合同、運輸合同、行紀合同等商事合同。《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）也根據民商合一體例確立了具有商事性質的擔保制度如商事留置權、應收帳款質押等。此種做法不僅順應了民商合一的立法發展趨勢，而且確立了統一的民商事規則，統一調整傳統的商行為和普通的民事法律行為，也有利於法官適用統一的規則處理民商事糾紛。
之所以應當在民商合一體例下制定民法典總則，主要原因在於：
（1）民法典總則是私法的基本法，應當普遍適用於所有平等主體之間的關係。即使在採納民商分立的一些國家，學者們也大多認為民法是普通私法，商法是特別私法，民法是私法的核心。[1]民法與商法都是規範、調整市場經濟交易活動的法律規則，在性質和特點等方面並無根本差異，[2]還都具有共同的調整手段和價值取向。[3]作為所有民事法律關係的一般性規則和私法的「基本法」，民法總則的這一固有屬性和地位決定其可以適用於商事主體之間的關係。正是基於這些理由，義大利立法者選擇了民商合一體例。[4]
（2）民法典總則可以有效地指導商事特別法。民商合一體例的核心在於強調以民法總則統一適用於所有民商事關係，統轄商事特別法，並不追求法典意義上的合一，更非要民法典將所有商事法規都包含在內，民法典也不宜包括商事特別法。[5]這就需要極大地充實和完善民法典總則的內容。這也意味著，我們不宜制定商法總則以統轄各商事法律，而主要應當通過完善的民法典總則來調整傳統商法的內容。[6]具體而言，一方面，通過民法總則的指導，使各商事特別法與民法典共同構成統一的民商法體系，有利於實現民商事立法的體系化。因為如果僅有商事特別法，而缺乏民法總則的指導，各商事立法就會顯得雜亂無章，有目無綱，在具體規定上不免掛一漏萬，留下空白，或者具體規定之間出現衝突，增加統一適用法律的難度。[7]另一方面，通過民法典統一調整民商事活動可以節約立法成本，無須另行制定獨立的商法總則。例如，民法的主體制度是對商品經濟活動的主體資格的一般規定，公司只是民法中典型的法人形式自應適用法人制度的具體規定。[8]
（3）商事特別法缺乏獨特的原則、價值、方法和規則體系，難以真正實現與民法的分立。民商分立體例強調形成民法和商法兩套不同的法律規則和制度。而問題是，在判斷某一法律規則究竟應屬於民事規則還是商事規則時存在困難。因為在現代社會，每個人都可能參與市場交易，這就使得區分商人和非商人、商事行為和民事行為、商事代理和民事代理、商法上的時效與民法上的時效變得越來越困難。民商分立的立法模式將調整平等主體關係的法律規則人為地區分為兩套規則，這就難免導致民法與商法在內容上的矛盾和重疊，並增加法律適用上的困難。而同樣一種交易行為，因交易當事人的身份和交易的動機不同而適用不同的法律，顯然是不妥當的。
最早的商法產生於貿易頻繁的地中海沿岸。當時有獨立的商人階層存在，而且調整村社的地方習慣無法滿足商業的充分需求，因此才產生了適應商業需求的獨立商事法庭、根基於商事管理的商事規則，以實現商人階層的職業特權。[9]但隨著經濟、社會的發展，作為商法獨立基礎的獨立的商人階層已不復存在，獨立的商事審判觀念、程序和規則也被統一於民事審判觀念、程序和規則之中。我國民國時期主張民商合一體例，也是認為，「我國商人本無特殊地位，強予劃分，無有是處」。[10]不僅如此，隨著市場經濟的發展，人們在經濟領域的行為自由進一步增強，各國普遍承認人的「營業自由」（包括擇業自由、開業自由和交易自由），這就導致個人在經濟活動領域中身份的變化越來越頻繁。甚至連「商人和非商人的區分已經逐漸為經營者和消費者的區分所替代。傳統意義上的（獨立的）商法——這是過去的歷史遺蹟——遲早要被商事法（droit des affaires）或者經濟活動法（droit des activites economique）所取代，後者的範圍更為廣泛」。[11]鑑於每個主體都可能參與市場交易，法律不宜也難以再依主體身份來提供特定保護。[12]
（4）商事活動的特殊性不能否定民法總則對商事特別法的指導意義。雖然商事特別法確有一些與民法不同的規範，但這種差異更多表現為具體內容、規範對象上的差異，在基本規則的適用上與民法並無本質區別。「如果要問哪些剩餘部分是真正的商法，結果會顯示這一部分確實不多。」[13]因此，即便商事活動存在一定的特殊性，但民法總則對商事特別法仍具有指導意義。例如，商事習慣對於引導和規範商事交易具有重要意義，民法總則可將商事習慣規定為法律淵源，但商事習慣的具體運用規則應當在合同法、物權法、公司法等法律中規定。《合同法》規定交易習慣可作為合同解釋的依據，也可作為合同漏洞填補的根據，並可優先於任意法而適用。這在一定程度上就解決了合同關係領域中商事慣例的適用規則問題。再如，商法上的代理不同於民法上的代理的地方似乎在於，其有間接代理、表見代理、隱名代理、職務代理等。事實上，上述制度完全可以納入民法典總則的代理制度中，《合同法》分別規定了表見代理和間接代理制度就是例證。至於商法上的經理權和代辦權也可以看做是民法中職務代理、委託代理等的特殊類型。
（5）傳統商法所可能具有的獨立價值，因其影響而逐漸被民法所借鑑和吸收。由於「民法商法化，來自於商法的一些制度正在變成普遍的規則，所以也產生了商事化（comercialized）的趨勢」。[14]現代民法本身在價值方面具有多元性和開放性的特徵，傳統商法的一些價值也可以逐漸融入民法的價值體系中。正如有的學者所指出的，民法與商法的關係，恰如「冰河」的關係，商法為冰川上的雪，雖不斷有新雪落下，但降落後便逐漸與作為冰川的民法相融合，為民法所吸收。[15]具體而言，一是對信賴利益及交易安全的保護。對信賴利益的保護，本來是傳統商法中重要的價值理念，現在也已經成為民法的重要價值理念。二是商法的效率價值，在現代民法中也越來越受到重視。一方面，經濟效益是現代市場經濟的基本追求，這就決定了現代民法必須將鼓勵交易、降低交易成本作為其重要任務。有鑑於此，我國合同法嚴格限定合同無效的事由，規定嚴格的合同解除程序和條件，確立合同形式自由原則等。另一方面，現代社會資源稀缺，資源的有效利用成為民法的重要任務。《物權法》第1條所規定的「發揮物的效用」就體現了效率價值。可見，從價值的體系化角度看，單獨制定商法典或商事通則的必要性並不存在。[16]而且，商法規範的特點已經很難為其成為一個獨立的法律部門提供很堅實的依據。「商法在實質性內容上和民法沒有深刻的不同。能作為商法這個獨立法律部門的基本特徵的，實在不多……區別於民法實質性的獨立性並不存在。」[17]
總之，我國民法典總則的制定應當在民商合一體例下完成。無論是民法典的基本價值還是民法總則制度的具體構建，都必須以該體例為背景進行設計。這一體例不僅有助於實現民法典的體系化，而且有助於構建科學合理的民法總則內容體系。