趙旭東
近來，商法的地位及其在民法典編纂中的安排成為立法者和學者高度關注和審慎思考的重大立法布局和決策問題。在中國商法學研究會2016年年會暨第四次會員大會上，記者採訪了剛剛在換屆選舉中當選中國商法學研究會會長的中國政法大學教授趙旭東。
記者：民法典編纂對商事立法有什麼影響？
趙旭東：商事立法在民法典編纂中具有特殊地位。在整個法律體系中，民法與商法關係最為特殊，雖然它們分屬私法兩個不同的法律部門和領域，但聯繫卻極為密切。按照民法與商法是否分別制定法典，通常將各國的立法體例分為民商分立與民商合一兩種基本模式。在學理上，不論是民商合一，還是民商分立，商法多被認為是民法的特別法，並非脫離民法而完全獨立存在。民法與商法固有的緊密聯繫決定了商事立法在民法典制定中的特殊地位和意義，在此意義上，民法典的立法或編纂其實也涵蓋著商法的立法，民法典的體例布局和內容安排不能不統籌和協調與商事立法的關係。民法典編纂對商事立法的牽動更為現實的內在原因是商法與民法同為我國市場經濟法律制度的重要組成部分，且商法對市場經濟的作用尤為直接而突出。然而，在我國目前的法律體系中，制度供給相對短缺和不足的正是商事法律制度，與民法相比，商事立法的缺陷比較明顯。為實現民法典的立法初衷和主要目的，為加強市場經濟法律制度建設而編纂的民法典，不能不對商事立法給予特別的重視和科學的布局與安排。
記者：您認為在立法體例上是採取民商合一，還是民商分立？
趙旭東：顯而易見，在我國民商事立法已經比較豐富和完善的現實情況下，要實行完全的民商合一，是既無必要也近無可能的立法安排。然而，按照傳統民商分立的模式，在民法典之外製定統一的商法典，也是難以決策的立法選擇。因為在體量規模和立法技術上，不具必要性和可行性的不只是囊括全部商法規範的民法典，囊括所有商法規範的商法典的必要性和可行性也同樣值得探討。
記者：那麼，您認為如何破解這一「兩難」選擇？
趙旭東：民商立法體例的理性選擇應該是有分有合、法典化與單行法並行的折中體例，這是民商立法的第三條路線或第三種模式。統一的民法典和單行的商事法共同構成民商立法的基本格局。這樣的立法體例其實正是我國目前已經和將要形成的立法格局。這樣的立法模式並非對現實的簡單遷就，亦非對「現實的就是合理的」的哲學邏輯的迎合服從，而是法律體系建構的理性選擇和我國民商立法反映出的發展規律。由民法典和單行商事法構成的統分結合的民商立法是在我國土生土長形成的立法體系，屬於真正本土化的中國創製，彰顯出鮮明的中國特色。
記者：在您提出的統分結合模式下，目前商事立法的重點是什麼？
趙旭東：商法學界普遍認為，在我國抓緊制定一部一般性、統領性的商法通則，不僅是商事法律制度自身體系化、科學化的需要，更是健全和完善社會主義市場經濟法律體系的迫切要求；不僅在理論和實踐上十分必要，而且在立法技術上也完全可行。商法通則的確有著充分的法理基礎與現實根據。首先，制定商法通則是建立一般商事法律制度，實現商法制度自身體系化、科學化的必然要求。其次，制定商法通則是填補我國商事法律規定不足，協調和消除相關法律制度之間矛盾與衝突的重要途徑。再次，制定商法通則可以合理提升商法規範應有的立法位階，確保商事法律應有的法律效力和權威。我國目前一些重要的商事基本制度，多以行政法規、地方性法規甚至是部門規章的形式存在。但是，伴隨著我國市場經濟的快速發展，以位階較低的行政法規或規章來調整商事關係，已與法治經濟的要求越來越不相稱，其負面的影響和效果也日益顯露。因此，儘快制定一部整合現有商事法規、條例等規範，提升商事立法位階和層次的商法通則，應是我國市場經濟立法的必由之路和科學選擇。
記者：如您所說，商法通則的制定已成為我國民商法制發展的當務之需和之急。那麼，如何處理民法典與商法通則的關係？
趙旭東：在民法法典化與商法單行法的基本立法格局之下，對商法通則進行單獨立法本是題中之義和當然邏輯。然而，在近年來的研究中眾說紛紜，可以歸結為完全分立式、獨立成編式、獨立成章式和分解融合式四種方案。我認為，放棄在民法典內製定商法通則的第二、第三種方案，尤其是放棄分解融合式的第四種方案，而在民法典之外製定單獨的商法通則，應是中國民商立法最為理性的選擇和最為科學的安排。