「民法典」保理合同章的三維視角：交易實踐、規範要旨與審判實務

本文轉自法律出版社，作者：李志剛

本文以《民法典》保理合同章的規定為基礎，結合保理行業實踐與人民法院審判實務，就保理合同糾紛案件中的保理合同性質認定、虛構應收帳款的效力、基礎合同的變更及其影響、保理人的救濟等問題，對《民法典》保理合同章的相關規定做了解讀。

- 李志剛 -

李志剛，法學博士，中國法學會商法學研究會理事，中國人民大學民商事法律科學研究中心兼職研究員。

-原文載於《法律適用》2020年第15期-

2020年5月28日通過的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》），是新中國的首部《民法典》。《民法典》合同編典型合同分編第十六章規定的保理合同章，全部是新增的法律規定。這也是我國第一次從法律的層面肯定保理合同的典型合同、獨立合同的法律地位。該章雖然只有九個條文，但就保理合同的定義、內容和形式、虛構應收帳款的效力、轉讓通知的主體與方式、基礎合同變更的效力、有無追索權的保理人的不同權利、應收帳款重複轉讓的效力等最具保理合同特點、實務中最具爭議的保理法律問題，集中作出了規定。不僅從法律層面構建了保理合同的基本框架，而且為人民法院依法審理保理合同糾紛案件提供了重要的規範依據，更為促進我國保理行業的健康發展提供了必要的法治保障，值得高度重視。本文擬從交易實踐、規範意旨和審判實務角度，結合《民法典》保理合同章的具體規定，做簡要分析。

保理（Factoring），是以債權人轉讓其應收帳款為前提，集融資、應收帳款催收、管理及壞帳擔保於一體的一種綜合融資服務。現代保理業務發端於16世紀的歐洲，興起於19世紀的美國。

（一）我國保理行業的歷史與現狀

保理業在我國的引入和發展的歷史並不長，大致可分為引入、成長、爆發與規範四個階段。

● 一是1987年至2000年的引入期。以1987年10月中國銀行與德國貼現和貸款公司（DISKO FACTORING BANK）籤署的首單國際保理協議為標誌，保理業務被引入，作為我國商業銀行的一項國際業務。

● 二是2000年至2012年的成長期。此間，我國多家商業銀行陸續加入國際保理商聯合會（Factors Chain International，簡稱FCI），並相繼開辦國際保理業務和國內保理業務。2005年，首家商業保理公司在天津成立，由此標誌著商業銀行以外的商業保理企業開始進入保理行業。

● 三是2012年至2017年的爆發期。商務部2012年6月發布的《關於商業保理試點有關工作的通知》，將商業保理行業定位於「信用服務業」，並規定由試點地區商務主管部門作為轄區商業保理行業的主管部門，由此開啟了新設商業保理公司爆發式增長的大幕。此間，商業保理企業由2012年的44家，激增到了2018年末的8006家，增長了近20倍。但此種井噴式發展僅僅是「虛胖」。以2018年為例，在這8006家企業中，實際開業經營的只有約1600家。其背後的原因在於：我國的金融牌照因嚴管制而顯得高度稀缺，保理因其「類金融」的牌照性質與相對寬鬆的準入條件，引發投資者蜂擁入場。但保理業務的風控要求很高，能持續經營而不倒，並不容易。於是，出現諸多掛「保理頭」賣「借貸肉」或是搶保理牌照而未營業的，就不意外了。

● 四是2018年至今的規範期。以2018年4月20日商務部有關制定商業保理公司業務經營和監管規則的職責劃歸中國銀保監會為標誌，我國保理行業由中國銀保監會監管商業銀行保理業務與商務部監管商業保理公司業務的雙頭管理模式轉變為中國銀保監會的統一管理模式。2019年10月，中國銀保監會發布《關於加強商業保理企業監督管理的通知》，要求督促整改存量非正常經營類保理企業，並嚴控增量新設保理企業。由此，保理行業開始進入規範整頓時期。

從交易實踐看，一方面，由於中小企業通常沒有價值較大的不動產作為抵押物，因此，其獲得商業銀行抵押貸款較為困難；而其持有的應收帳款債權，具有財產價值，可以作為融資擔保或者還款來源，故以應收帳款轉讓為特色的保理交易，有助於滿足諸多中小企業的融資需求，拓寬其融資渠道。這是保理行業在我國獲得快速發展的一個重要的內在經濟邏輯。從保理業務的規模來看，從2008年起，我國已成為FCI第一大出口保理國。2018年，全球保理業務量2.76萬億歐元，中國保理業務量為4116億歐元，已經成為世界上保理業務量最大的國家。

另一方面，魚龍混雜、蜂擁而入的保理企業，並非都真正具備從事保理業務的經營能力和風險管理能力。半數以上的商業保理公司未開展業務，已經開展業務的，也有不少是借「保理」名義放貸的。這種行業發展的現狀，在人民法院審理的涉保理公司案件中，也有較為明顯的體現。

（二）保理案件審理情況與司法應對

由於現行的《民事案件案由規定》並未將保理合同作為獨立案由，保理合同糾紛有的被歸入借款合同糾紛，有的被歸入債權轉讓合同糾紛，有的直接被歸入一級案由合同糾紛，故無法以案由方式實現對保理合同糾紛數量的精確統計。不得已而求其次，以「保理」作為關鍵詞，在中國裁判文書網上檢索民事裁判文書的數量，可以發現：此類文書的數量由2013年的382份增長到了2019年的8121份，6年間增長了近20倍。這一檢索結果雖不足以精確反映保理合同糾紛案件的數量及其變化，但所反映的涉保理合同、保理企業的民事案件變化趨勢，與此間市場上保理公司的數量變化趨勢基本一致。

司法實踐中，保理合同糾紛案件的主要法律爭議，集中在以下幾個方面：

● 一是保理合同的性質與效力，是保理還是借貸，是否有效？包括以未來應收帳款敘做保理的合同性質與效力問題；

● 二是保理合同的管轄，能否將三方當事人一併納入保理合同的管轄地法院管轄；

● 三是虛假應收帳款是否影響保理合同的性質與效力；

● 四是保理人能否直接通知應收帳款債務人；

● 五是一債多讓、又押又轉的效力問題；

● 六是保理人能否同時向應收帳款債權人與債務人主張權利；

● 七是基礎合同變更對保理合同的影響。

面對這些爭議問題，天津高院、北京高院、深圳前海法院等地方法院先後制定有關保理法律問題的指導意見與會議紀要，對這些爭議問題進行了積極的探索。最高人民法院民二庭曾於2015年啟動了包括保理合同法律問題在內的相關商事審判工作的指導意見起草工作，並在2015年12月召開的第八次全國法院民事審判工作會議上，以部門領導講話的形式，就保理合同糾紛中的部分爭議法律問題提出傾向性意見。

作為《民法典》起草的參與單位之一，2017年，最高人民法院在向全國人大法工委提交的《民法典》起草建議稿中，專門提交了合同法保理合同章的建議稿，以提升保理合同的立法層級，為人民法院依法審理保理合同案件提供更為科學的法律依據。與此同時，相關行業協會也積極推動保理行業的立法，建言將保理合同規定到《民法典》當中。

（三）立法過程與取捨爭議

《民法典》草案一審稿並未就保理合同作出規定。在最高人民法院的建言和相關行業協議的積極爭取下，全國人大法工委及《民法典》起草小組經過深入的調研和慎重考慮，在2018年12月全國人大常委會第七次會議審議通過的《民法典》草案二審稿中增加了保理合同章。

在此過程中，曾有一些學界的反對意見認為：保理合同的內容可以為合同法總則中的債權讓與擔保的內容所涵蓋、保理合同章條文太少影響形式美、域外民法典均未納入，故《民法典》不應就保理合同作出專章規定。但客觀而言，保理行業的萬億規模我國是市場選擇的結果，保理合同作為一種典型合同在實務中已經大量存在；保理交易是包括基礎應收帳款債權在內、涉及到三方主體、兩個合同的定型化商事交易，並非僅僅是作為合同變更與轉讓的一種方式；我國《合同法》通則中有關債權轉讓的規定，不足以滿足以應收帳款受讓及追索為常業的保理人經營需要。從司法層面看，由於立法未明確保理合同的典型合同地位，民事案由亦未將其作為獨立案由列入，其不得不委生於借款合同、債權轉讓或者「其他合同」之翼下，交易關係本質未能得到充分彰顯和尊重，且尚有諸多法律爭議問題亟待從立法層面解決。因此，法典化的「形式美」應當更多服從於社會經濟生活實際，而不是相反。

最終，全國人大常委會統合各方意見，認為「為適應我國保理行業發展和優化營商環境的需要」，有必要增加保理合同的規定，由此，保理合同正式成為我國《民法典》合同編部分的典型合同章。

《民法典》第十六章以九個條文就保理合同若干重要問題作了規定，要言不煩，意義重大：

● 一是符合擔保財產範圍擴張和擔保功能擴大化的趨勢，有利於充分發揮應收帳款的權利價值，拓寬中小企業融資渠道，緩解融資難的問題；

● 二是從立法上正式確認了保理合同是一種獨立的典型合同，有利於清晰界定其法律關係，避免將保理融資一併納入借款合同審理的簡單化思維；

● 三是區分了保理人明知虛構應收帳款與保理人受欺詐訂立保理合同的兩種情形，並賦予了不同的法律後果，有利於規範保理行業的健康發展；

● 四是為應收帳款轉讓的登記制度提供了立法依據，有利於降低交易成本，維護交易安全。

以下，本文結合保理合同章的具體條文，從司法審判角度，做簡要分析。

（一）保理合同的性質與效力

《民法典》第761條規定：「保理合同是應收帳款債權人將現有的或者將有的應收帳款轉讓給保理人，保理人提供資金融通、應收帳款管理或者催收、應收帳款債務人付款擔保等服務的合同。」該條規定最大的意義是肯定了保理合同的典型合同性質，司法無須將其按照傳統的類型化思維，另行將其納入傳統的借款、債權讓與擔保等合同類型進行評價，而是應當按照保理合同章的規定及保理合同的約定，來確定保理人與應收帳款債權人之間的關係。就該條規定，在司法實踐中有四點值得注意：

1.區分保理合同與保理交易的法律關係構成

根據該條規定，應收帳款債務人並非保理合同的當事人，但保理合同的履行，必然涉及到應收帳款的債務人。因此，我們有必要區分保理合同關係與保理交易。保理合同關係僅涉及保理人和應收帳款債權人，但保理交易的完成，卻涉及到兩個兩個合同與三個主體。

由上圖可見：

●（1）保理合同僅指應收帳款債權人和保理人之間的合同，不包括應收帳款債務人，應收帳款債務人不是保理合同的主體，因此，保理合同的約定不能約束應收帳款債務人；

●（2）保理合同與基礎交易合同是兩個有關聯的合同，但二者是相互獨立的法律關係，不是主從合同關係；

●（3）保理人僅僅是基於保理合同取得了基礎交易合同項下的應收帳款債權，並不意味著保理人完全取得了基礎交易合同中當事人的法律地位。

因此，有關保理人與應收帳款債權人之間的權利義務關係，根據保理合同確定；涉及到應收帳款債務人的權利義務的，應當回到基礎交易合同項下確定，而不能基於保理合同確定。質言之，保理合同不能約束應收帳款債務人，但保理人受基礎交易合同約束。上述原則，既是確定保理人、應收帳款債權人及債務人三者實體權利義務關係的依據，也是確定三者在民事訴訟法上的程序權利義務關係的依據。在應收帳款債務人沒有籤署保理合同的情況下，不能以保理合同的管轄約束應收帳款債務人。

2.認定構成保理合同關係的核心要件

該條規定明確了認定保理合同性質的核心要件是應收帳款轉讓，沒有應收帳款轉讓的內容，不屬於保理。如果僅約定了催收，屬於委託合同；僅約定了融資，屬於借款合同；如約定由應收帳款作為權利質押擔保，則屬於借款質押擔保。此三種合同，都不屬於保理合同。

3.保理合同與借款合同的區分

在《民法典》出臺前，實務中有一種觀點認為，保理就是保理人提供的融資，所以應當認定為借貸，甚至認為所有金融業務都是借貸。而部分保理企業未開展真實的保理業務，心知肚明地為沒有真實應收帳款存在的用款人提供融資，則進一步加劇了這種認知。因此，有必要進一步明確保理合同與借款合同的區分標誌。

《民法典》第667條規定：「借款合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款並支付利息的合同。」根據該條規定，其與借款合同的主要差別有三：

●（1）借款合同只有兩方當事人，交易完成不涉及第三方；保理合同雖然只有兩方，但交易完成涉及第三方；

●（2）借款合同的權利義務只有金錢的出借與返還，保理合同的核心是應收帳款轉讓，還可能包括向第三方催收、擔保等服務；

●（3）借款合同的還款義務由借款人履行，保理人的回款主要依靠應收帳款債務人的還款實現。

結合交易實踐而言，有兩點值得注意。

●（1）如果保理企業本身明知沒有真實的應收帳款轉讓，則雙方之間只有資金的出借和返還，故不構成保理合同關係。根據《民法典》第146條「行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力,依照有關法律規定處理」的規定，保理企業與用款人之間的保理合同為虛假意思表示，應屬無效。實際構成的借款合同關係，是否有效，應當按照借款合同的法律規定處理。《民法典》借款合同章未就貸款人的資質對合同效力的影響作出規定。根據《全國法院民商事審判工作會議紀要》第53條「未依法取得放貸資格的以民間借貸為業的法人，以及以民間借貸為業的非法人組織或者自然人從事的民間借貸行為，應當依法認定無效」的規定，無放貸資質的保理企業在一定期間內多次反覆放貸的，可以認定借款合同為無效。

●（2）保理合同關係確實有融資功能，事實上，所有的金融交易，都有融資功能，但不能因此就把所有具有融資功能的交易都認定為借貸。不同的融資方式，有不同的權利義務關係設置、風控措施和收益來源，應以其權利義務關係的差異性作為區分依據。否則，《民法典》有關融資租賃、保理合同章的規定就應該直接刪除，僅在借款合同中增加一條，所有涉及融資的交易，按照本章處理即可。但事實恰恰相關，《民法典》合同編典型合同分編和其他商事單行法，分別就各種不同的融資交易作出了具體的規定。保理合同以應收帳款為主要對價，以應收帳款轉讓為核心內容，此為保理合同與借款合同質的差異性，應予區分。故符合《民法典》第761條規定的，應當認定為保理合同關係，而不應當認定為借款合同關係。

4.未來應收帳款敘做保理

《民法典》第761條所規定的「將有的應收帳款」，是指保理合同訂立時尚未產生的應收帳款，也被稱為未來應收帳款。值得注意的是，該條規定將「將有的應收帳款」也納入可以敘做保理的應收帳款範圍，與中國銀監會2014年4月發布的《商業銀行保理業務管理暫行辦法》（以下簡稱《管理辦法》）第13條有關商業銀行不得基於未來應收帳款而產生的付款請求權等開展保理融資業務的規定，有顯著不同。

從規範層級上看，《管理辦法》為規章，效力低於作為法律的《民法典》；從頒行時間上看，《管理辦法》在先，《民法典》在後；從調整對象看，《管理辦法》是對商業銀行的經營行為監督管理，《民法典》是對保理合同雙方合同效力關係的界定。監管機構嚴格限制對未來應收帳款債權轉讓敘做保理，主要基於對金融機構審慎經營原則的要求，因為通常而言，未來應收帳款的風險要遠大於現有應收帳款債權。但是，《管理辦法》不調整合同關係，合同效力的認定只能由人民法院及仲裁委員會依法確定，而不是由行政監管機關認定。因此，無論從調整合同的規範層級、調整對象看，還是從規範目的、行權機關看，都不應以《管理辦法》為據，認定合同無效。《民法典》第761條的規定，更是強化了這一判斷。作為問題的另一面，此條規定也並不意味著其必然排斥行政監管機關從金融安全、金融風險防控角度對被監管主體作出更為嚴格的風控要求。路歸路，橋歸橋，二者無須人為捆綁。

故就司法審判角度而言，應以《民法典》第761條的規定為據，認定此種保理合同有效，而不應以作為規章的《管理辦法》的管理性規定為據，認定無效。實務中，允許對於能夠確定產生的未來應收帳款（比如航空公司下一年度的機票收入、景區下一年的門票收入）進行轉讓的方式融資，有利於拓寬企業融資渠道，解決融資難問題。《民法典》對此予以肯定，確為亮點。2020年1月1日起施行的《應收帳款質押登記辦法》（中國人民銀行令〔2019〕第4號）第2條將「未來的金錢債權」作為可以登記的應收帳款範圍，並在第34條規定，「以融資為目的的應收帳款轉讓」參照該辦法辦理登記，體現出人民銀行對未來應收帳款轉讓也持肯定態度。

需要強調的是，《民法典》第761條認可未來應收帳款敘做保理，並不等於鼓勵和支持保理人和交易相對人空中畫餅，虛構不存在的未來債權作為轉讓標的，其應當具備期待利益和可確定性。國際統一私法協會1988年制定的《國際保理公約》第5條及聯合國國際貿易法委員會2001年起草並審議通過的《聯合國國際貿易應收款轉讓公約（草案）》第8條第1項均認可未來應收帳款敘做保理，但同時均要求，該未來應收帳款應當是可確定的。學理上，判斷未來應收帳款可轉讓性的核心是其是否具有可期待性與可確定性。所謂可期待性，是指雖然保理合同訂立時該未來應收帳款尚未產生，但於保理合同確定的未來時點其將會產生，保理人對該應收帳款有合理期待。所謂可確定性，是指該未來應收帳款產生時，其可被直接確定為屬於保理合同所轉讓的債權範圍。人民法院在認定是否屬於《民法典》第761條所規定的「將有的應收帳款」時，可根據未來應收帳款的交易對手、交易標的、合同性質、歷史交易數據等要素，綜合判斷其可期待性與可確定性。

5.保理人的資質與保理合同的效力

《民法典》第761條並未規定保理人的準入資格。《民法典》第505條規定的「當事人超越經營範圍訂立的合同的效力,應當依照本法第一編第六章第三節和本編的有關規定確定,不得僅以超越經營範圍確認合同無效」系由《最高人民法院關於適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第10條改造而來，但並未將「違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營規定」的除外條款吸收進去，取而代之的是引致到《民法典》總則編民事法律行為章民事法律行為效力的規定和合同編的相關規定。而被引致的規定中，僅第153條「違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效。但是,該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。違背公序良俗的民事法律行為無效」涉及該問題，亦未明確未經市場準入審批的主體從事限制經營、特許經營的問題作出規定。鑑於原商業銀行從事保理業務有嚴格的準入條件限制，且中國銀保監會已通過2019年10月發布的《關於加強商業保理企業監督管理的通知》清理存量商業保理企業，並明確「嚴把市場準入關」，故應當將保理行業視為國家在市場準入方面存在限制性規定。無保理從業資格而以保理為常業的市場經營主體所訂立的保理合同，可以認定為無效。但非以此為常業，僅從事了單筆保理交易的，不屬於以「經營」保理業務，故不應以違反市場準入為由而否定該保理合同的效力。

（二）保理合同的內容與形式

《民法典》第762條規定了保理合同的一般條款，如業務類型、服務範圍、服務期限、基礎交易合同情況、應收帳款信息、保理融資款或者服務報酬及其支付方式等，上述內容屬於提示和指引，非必備條款，不因欠缺所列舉的內容而直接導致保理合同不成立或者無效。

《民法典》第762條第2款中明確規定保理合同應當採用書面形式。對此，有三點應予注意：

● 1.此處的書面形式，並不僅限於紙質的合同書，根據《民法典》第469條第2款、第3款的規定，書面形式是合同書、信件、電報、電傳、傳真等可以有形地表現所載內容的形式。以電子數據交換、電子郵件等方式能夠有形地表現所載內容,並可以隨時調取查用的數據電文,亦視為書面形式。

● 2.根據《民法典》第490條第2款的規定，即使法律規定應當採取書面形式訂立而當事人未採用書面形式，但是一方已經履行主要義務,對方接受時,該合同亦成立。

● 3.此處規定應當採用書面形式，在規範性質上屬於倡導性規範。所謂倡導性規範，是指「提倡和誘導當事人採用特定行為模式的法律規範」。法律之所以規定某種類型的合同必須採用書面形式，主要是基於此類合同涉及交易金額高、交易規則複雜或者存續期限長。規定採用書面形式，有利於保存證據和督促當事人謹慎交易。倡導性規範是行為規範，而非裁判規範，具有提示風險的功能，不能據此判定合同未成立或者無效。

（三）虛構應收帳款對保理合同的影響

在魚龍混雜的保理行業主體與壓抑的民間融資供求的雙重作用下，虛構應收帳款成為人民法院審理的涉保理合同糾紛中常見案件類型。這一問題因為參與虛構的主體不同、直接影響的法律關係不同，而變得更為複雜。

實踐中，虛構應收帳款主要有三種情形：

● 一種是保理企業與用款人通謀，保理人在明知用款人無真實應收帳款的前提下，仍然為其提供融資，甚至協助、提示用款人編造基礎交易合同。此種情形下，保理人的融資風險顯著增加，但其多通過提高融資利息、第三人另行擔保等方式實現風控補償；

● 第二種情形是保理人未與用款人通謀，但保理人僅根據用款人提交的其與虛假應收帳款債務人編造的虛假基礎交易合同或者對應收帳款的確認，即訂立保理合同並提供保理融資款，後債務人以應收帳款虛假為由抗辯；

● 第三種情形是保理人已對基礎交易合同及相關憑證進行了必要審查，但仍未發現應收帳款為虛構的情形。

對第一種和第三種情形，既有裁判觀點均較為一致，分別支持債務人與保理人；唯對第二種情形，是否支持保理人的訴請，存有較大爭議。爭議的核心是保理人審查的強度要求，是形式審查還是實質審查，要審查到何種程度。

《民法典》第763條的規定，就上述情形作出了必要的回應：「應收帳款債權人與債務人虛構應收帳款作為轉讓標的,與保理人訂立保理合同的,應收帳款債務人不得以應收帳款不存在為由對抗保理人,但是保理人明知虛構的除外」。根據該條規定，只有保理人明知應收帳款為虛構的，才能支持虛構應收帳款的債務人的抗辯。就該條規定，有以下幾點值得注意：

1.應收帳款債權人與債務人虛構應收帳款對保理合同效力的影響

在保理交易中，始終要注意區分兩個不同的合同關係，並且是討論哪個合同的效力。在應收帳款債權人與債務人虛構基礎交易合同而保理人並非明知的情形下，首先應當明確的是，應收帳款債權人與債務人因為通謀虛偽表示，故二者之間的基礎交易合同無效。那麼，是否影響保理合同的效力呢？答案是否定的。在保理合同中，保理人是受欺詐的一方。《民法典》第148條規定：「一方以欺詐手段，使對方在違背真實意思的情況下實施的民事法律行為，受欺詐方有權請求人民法院或者仲裁機構予以撤銷」。如果保理人選擇撤銷，則其可以根據《民法典》第157條的規定，主張撤銷保理合同，並要求用款人返還財產、賠償損失，此時的損失，應當為期間的資金佔用成本。如果保理人未選擇主張合同無效，而是按照保理合同的既有約定，向虛假應收帳款債權人主張追索權，則亦應當按照保理合同的約定，支持保理人的訴請。

2.保理人向虛構應收帳款的債務人主張權利的處理

《民法典》第763條選擇的情境，並非是保理人向虛構應收帳款債權人主張權利，而是向應收帳款債務人主張，此處涉及保理人的請求權基礎問題。通常而言，在應收帳款債權人與債務人虛構應收帳款債權的情況下，保理人可能存在兩種路徑，一種是債務人侵害債權，另一種是要求債務人履行基礎交易合同的債務。前者為侵權之訴，後者為違約之訴。對於前者，債權能否成為侵權的標的，並非沒有異議，因為《侵權責任法》第2條列舉的《侵權責任法》保護範圍，列舉了幾乎所有能夠想像到的所有民事權利類型，唯獨沒有列舉債權，因此，雖然該條規定以「等」字兜底，但侵害債權能否通過《侵權責任法》進行救濟，並非沒有異議。《民法典》第1164條規定，侵權責任編「調整因侵害民事權益產生的民事關係」；第1165條規定「行為人因過錯侵害他人民事權益造成損害的，應當承擔侵權責任」，已刪除了《侵權責任法》第2條之權利類型列舉，故可視為債權不屬於侵權責任保護範圍的觀點進一步失去了法律依據，既有案例亦支持此種救濟路徑。唯需注意的是，此時人民法院審理的方向是是否具備承擔侵權責任的構成要件，而虛構應收帳款債務人的抗辯亦應據此展開。

《民法典》第763條規定「應收帳款債務人不得以應收帳款不存在為由對抗保理人」的情境，是保理人選擇以基礎交易合同為據，要求其履行應收帳款的付款義務的路徑。而保理人之所以能以基礎交易合同關係為據，向虛構應收帳款債務人主張權利，是因為其從債權人處受讓了基礎交易合同項下的債權，承繼了債權人的地位。基礎交易合同本身因債權人和債務人屬於《民法典》第146條第1款規定的「行為人與相對人以虛假意思表示實施的民事法律行為無效」的情形，但《民法典》總則部分未就此種情形中對第三人的影響，特別是債權受讓人的效力問題作出規定。《民法典》第763條對此予以明確，即虛構應收帳款債務人不得以此對保理人的履約訴請提出抗辯。

3.關於保理人明知的判斷標準

實務中，有觀點認為，保理人系專業的商人、以保理為常業的專業機構，且根據《商業銀行保理業務管理暫行辦法》第14條、第15條的規定，保理人應當「從嚴審查交易背景真實性」「重點對交易對手、交易商品及貿易習慣等內容進行審核，並通過審核單據原件或銀行認可的電子貿易信息等方式，確認相關交易行為真實合理存在」。如保理人未按照上述標準審查應收帳款的真實性，對此亦有過錯，不應予以保護，或者亦應承擔相應責任。此種觀點的錯誤在於混淆了保理人的內部管理制度、行政監管制度與外部合同當事人之間的權利義務關係劃分之差異。保理人自身的風險控制措施與行政監管機關對保理人的管理要求，並不構成其對其他交易主體的義務，不能成為其自身權利減損的事實和法律依據。

從主觀過錯看，如非顯而易見的疏失，其過錯與虛假應收帳款債權人及債務人之間的惡意串通騙取保理人的資金的過錯，不可同日而語。前者為惡意騙貸，後者為疏於風控。不應以後者的風控疏失激勵惡意串通騙貸者從中獲利。從風險負擔上看，保理人並非應收帳款所涉行業的專業經營者，其發現虛構應收帳款的成本，要高於刻意造假的應收帳款債權人及債務人的成本。如果過於苛求保理人的審查義務，特別是實質審查義務，不僅將顯著增加保理人的經營成本，而且等於激勵債務人與債權人虛構應收帳款後逃債。而保理人這種經營成本的增加，最終仍將轉化到其提供融資的交易價格當中，提升整個社會的交易成本，亦非善治。

《民法典》第763條將債務人抗辯的事由限定為「明知」而非「應知」，說明立法者對保理人的審查義務標準要求是比較低的。據此，在司法審判中，對「明知」的認定標準的把握，應當以一個普通人的常識作為判斷標準，對基礎交易合同或債務確認書的審查，應當以形式審查為標準，而不應苛求保理人對整個基礎交易及所有可能的交易憑證進行實質審查為標準，更不應苛求保理人去實地勘察。當然，從另一方面說，如債務人提供錄音、視頻、郵件等證據證明，保理人直接參與、甚至指導虛構應收帳款，則應當認定保理人確屬明知。

（四）保理人直接通知債務人的法律效力

由於《合同法》第80條只規定了債權人就轉讓債權向債務人發出通知的義務及效力，而未規定債權受讓人是否有權直接通知債務人並主張權利，因此，保理交易中，保理人對應收帳款債務人的通知，能否產生與債權人通知同樣的效力，就成為保理合同糾紛中一個爭議較大的問題。其背後的兩難在於：是給債務人增加額外核實債權轉讓的事實的真實性的義務；還是為保理人提供更多的行權便利，避免保理人的正當權利因受制於應收帳款債權人的惡意阻卻通知而導致損失？

就此問題，《民法典》在二者中間選擇了一個中間道路，通過差別化的立法技術，實現了不同主體的利益平衡。其立法設定的解決方案是：在《民法典》合同編通則分編中，以第546條第1款「債權人轉讓債權，未通知債務人的，該轉讓對債務人不發生效力」的規定，承繼了《合同法》第80條的做法，仍未賦予債權受讓人直接通知債務人的法律效力；但在合同編典型合同分編的保理合同章第764條規定賦予了保理人直接通知債務人的權利，同時要求保理人應當表明保理人身份並附有必要憑證。這一做法既降低了債務人的核實成本，又為保理人提供的行權通道，是非常值得稱道的立法技術。

值得注意的是，能否因為保理合同章第764條的規定，就倒推出其他債權轉讓也可由債權受讓人照此方式通知，並產生同樣效力？答案是否定的。理由有三：

● 1.從體系解釋看，合同通則的內容涵蓋典型合同，但典型合同的內容不能直接適用於通則，正如共性適用於個性，不等於個性適用於共性；

● 2.立法者就同一問題做不同安排，顯然不是無意的疏漏，而是刻意為之；

● 3.保理交易為大額、多發的商事交易，包括應收帳款債務人在內的各方當事人均為商人，有必要通過降低交易成本的方式提高交易效率，在債務人查閱了保理人身份及證明文件後，如債務人還不能核實債權轉讓的真實性，其向債權人發出一個電話或者函件即可進一步證實；而其他非以應收帳款轉讓為常業的民事主體，需要因素不相識的第三人的通知而核實債權轉讓的真實性，其時間成本和能力要求均比較高，因第三人的原因給己方增加額外的負擔，亦有違正當性。

（五）基礎交易合同變更的影響

由於基礎交易合同為雙務合同，對於履行過程當中的應收帳款債權人和債務人而言，變更或者終止基礎交易合同，均比較常見。通常情形下，雙方協商一致，並無不可。但在保理交易中，由於保理人僅承繼了基礎交易合同項下的應收帳款債權，而非債權債務的概括承受，因此，就存在著保理人承繼了應收帳款債權，但應收帳款債權人並未完全退出基礎交易合同的情形。此時，應收帳款債權人與債務人對基礎交易合同的變更，可能直接影響到保理人實現應收帳款債權。這是交易中的常態，也成為保理合同訴訟中的糾紛多發案件類型。無論立法支持變更還是不支持變更，都將影響不同當事人的利益。

《民法典》第765條提供的解決方案是允許變更或者終止，但受到雙重限制：

● 限制之一是主觀動因上有正當理由，即系基於基礎交易合同的履行中出現的客觀事由，而非串通損害保理人利益；

● 限制之二是客觀結果上沒有實際影響保理人的利益。

這樣的立法方案體現了立法者利益衡量的良苦用心和制度設計的精細之處，值得肯定。

但對保理行業而言，卻產生了一種隱憂：法官可能基於對「正當理由」與「不利影響」的自由裁量權，而傷及保理商的正當權益。此種隱憂不無道理，但其有較為鮮明的立場預設。客觀地說，如果確實有正當理由而又未影響保理人的利益，立法者為何要禁止變更？比如，應收帳款債權為收取標的物價款，因為市場變化，約定的交付標的物的型號做了調整，但並未影響收取價款的金額及進度，為何僅僅因為保理人不同意，就不能變更？故本條規定的立法設計本身並無問題，而立法亦不應以法官偏向應收帳款債權人及債務人為預設前提，而是以法官系「公平正義」的化身為假設前提，為法官保留必要的裁量權，以適應紛繁複雜的交易實踐的需要。

從司法審判的角度看，變更及終止的理由是否正當，需結合變更與終止的前因後果、行為背景，結合具體的事實證據予以判斷。對於法官可能產生的利益偏向，則交由合議制度、二審制度、審判監督制度予以制約。至於對保理人是否產生了不利影響，則可從回款的時間與金額作出判斷。如果回款的時間與金額未發生不利改變，應當認為沒有產生不利影響。

（六）保理人的履行利益與救濟途徑

保理合同是商人之間的合同，以意思自治為原則。因此，保理合同中有關雙方之間的交易結構與交易對價，可依據雙方的意願，作出若干種不同的組合。

1.保理人的履行利益

就交易結構而言，常見的保理業務分類是有追索權的保理與無追索權的保理。二者差別主要在於，保理人除了向應收帳款債務人主張權利外，能否向應收帳款債權人追索。後者又被稱為買斷型保理。在無追索權的保理結構下，保理人受讓應收帳款債權後，行權對象只能是應收帳款的債務人，履行利益僅限於應收帳款債權。保理人向應收帳款債權人支付的全部金額，即為取得該應收帳款債權的全部對價，不涉及返還的問題。《民法典》第767條就此作出了規定，將保理融資款的本息及費用與應收帳款債權本身的價值脫鉤，以轉讓價款直接作為應收帳款債權的受讓對價。

值得探討的是，當事人約定有追索權的保理，其是否因為有向應收帳款債權人追索的權利，就只能按照融資本息的模式，確定應收帳款轉讓的對價？《民法典》第766條規定：「當事人約定有追索權保理的，保理人可以向應收帳款債權人主張返還保理融資款本息或者回購應收帳款債權，也可以向應收帳款債務人主張應收帳款債權。保理人向應收帳款債務人主張應收帳款債權，在扣除保理融資款本息和相關費用後有剩餘的，剩餘部分應當返還給應收帳款債權人。」遵照該條規定設定的交易模式，只要約定有追索權的保理，保理人的履行利益就僅限於保理融資款的本息。交易實踐必然如此嗎？答案是否定的。

應當看到，應收帳款能否按期回收、回收期間資金市場的利率變化情況，都有不確定性，此為保理交易以應收帳款債權作為標的的一個重要特徵。但保理人是否只能按照放貸的本金+利息模式獲取經營收益，還是說，此種交易模式本身就包含了對應收帳款債權風險與價值或然性的判斷？保理人能否保留對兩種回款路徑及回款價值的選擇權？立法為什麼要否定保理人的選擇權？由《民法典》第766條的規定可以看出，立法者有一種潛在的借款擔保的邏輯在裡面，即，將應收帳款轉讓視為是應收帳款債權人融資的借款擔保。既然如此，那保理人的受償範圍不能超過原融資款的本息，多了要退。但事實並非如此，保理人之所以選擇保理的交易模式，並非只是向應收帳款債權人收取本息，其本身也包括對應收帳款時間價值及受償風險的判斷，甚至還包括催收、管理的服務價格。故此種立法設定與交易實際並非完全一致。保理人保留此種選擇權，並不損害國家、社會及第三人的利益，相反，在商事合同的意思自治之下，不同的約定，都是當事人商業理性的真實判斷。

由此產生進一步的問題，如果當事人特別約定的履行利益與《民法典》第766條的規定不一致，是否產生約定無效的後果？或者說，該條關於保理合同對價、履行利益的規定，是否為強制性規範？

就此問題，還需回到合同法的本質和《民法典》規範類型的識別。以契約自由為一般原則，合同法的規定，主要是任意性規定。王軼教授以民法協調的利益關係為標準，將《民法典》的規定劃分為三類：

●對交易各方當事人之間的利益關係進行調整的任意性規範、提倡和誘導當事人採用特定行為模式的倡導性規範、授予交易關係以外特定第三人以決定影響其利益的交易行為效力的授權第三人規範、對交易關係背景下民事主體利益與公共利益之間的關係進行調整的強制性規範。

保理合同的交易價款僅涉及保理人與應收帳款債權人之間的利益關係，故《民法典》第766條規定的履行利益的規範，當屬於任意性規範，可以因為當事人的約定而予以改變或者排除。

2.保理人的救濟路徑

在無追索權的保理合同項下，保理人只能向應收帳款債務人主張應收帳款債權，其路徑唯一，並無異議。在有追索權的保理合同項下，保理人可以選擇基於受讓應收帳款債權，以基礎交易合同關係向應收帳款債務人主張權利；也可以依據保理合同中有關追索權的約定，向應收帳款債權人主張權利。此兩條路徑，在《民法典》第766條得以明確規定。問題在於，保理人是否可以同時向二者主張權利？此點對於保理人而言，非常重要。對人民法院而言，也需要從法理上給予回應。對此，需就《民法典》第766條的規定做進一步分析。

（1）保理合同對追索權的內容無特別約定

如保理合同僅約定保理人對應收帳款債權人有追索權，但未就追索權的內容做特別約定，保理人選擇訴請應收帳款債權人返還保理融資款本息或者回購應收帳款債權的同時，向應收帳款債務人主張應收帳款債權，則：從價值上看，保理人向應收帳款債權人主張權利，當以扣減或者放棄對應收帳款債務人的債權為前提，否則，構成雙重受償；從合同履行的角度看，如保理人選擇要求應收帳款債權人返還融資款本息或者回購應收帳款債權，應當返還應收帳款債權，而其同時又向應收帳款債務人主張應收帳款債權，二者本身存有矛盾。故無三方特約的情形下，同時基於保理合同及基礎交易合同向應收帳款債權人及債務人主張權利，在法理上難謂妥當。

（2）保理合同對追索權的內容有特別約定

需要明確的是，對應收帳款債權人的追索權，主要是指是否有權向應收帳款債權人主張權利，但保理合同約定的追索權的內容及形式，並不僅僅局限於返還融資款本息、回購兩種情形，也包括保理合同將其對應收帳款債權人的追索權設定為其對應收帳款債權的一般保證或連帶保證以及其他情形。將此追索權設定為一般保證及連帶責任保證，均不違反法律規定，應屬有效。

如果保理合同將保理人對應收帳款債權人的追索權約定為其對應收帳款債權的一般保證，則不涉及解除保理合同、應收帳款債權迴轉的問題，而是對應收帳款債權承擔一般保證責任，此時，應收帳款債權人有先訴抗辯權。由於《擔保法司法解釋》已將先訴抗辯權改造為先執行抗辯權，故應當允許債權人一併起訴債務人和一般保證人，只要在判決主文中明確執行順位即可。故如保理人和應收帳款債權人將追索權的內容約定為一般保證，保理人一併起訴應收帳款債權人和債務人且明確清償及執行順序的，應當允許。

如果保理合同將保理人對應收帳款債權人的追索權約定為其對應收帳款債權的連帶責任保證，保理人在向應收帳款債務人主張應收帳款債權的同時，也可以向應收帳款債權人主張就應收帳款債權承擔連帶責任，需要強調的是，其請求權基礎是連帶責任特約，而非保理合同中的債權轉讓。

（七）多重轉讓的清償順序

長期以來，由於缺乏應收帳款轉讓登記的法律規定，導致應收帳款一債多賣、又押又賣產生的權利衝突不斷。圍繞這些問題，學者從法理角度進行了非常深入的研究。但問題的最終解決，仍然要落到應收帳款轉讓的登記制度上來。我國《物權法》頒布實施後，中國人民銀行徵信中心成為應收帳款質押的法定登記機關，但應收帳款轉讓的登記，並沒有法定登記機關。在此背景下，中國人民銀行於2019年11月修訂發布了《應收帳款質押登記管理辦法》，在其第34條中新增規定：「權利人在登記公示系統辦理以融資為目的的應收帳款轉讓登記，參照本辦法的規定」，為應收帳款轉讓登記，提供了一個規章依據。但因其無上位法依據，尚不足以產生法定的公示公信效力。此次《民法典》第768條規定了應收帳款轉讓登記問題，明確以登記先後，作為首要的順位依據，從立法上確立獨立應收帳款登記制度。雖然未明確中國人民銀行徵信中心為法定登記機關，但鑑於該機構已經成為應收帳款質押的法定登記機關，且《應收帳款質押登記管理辦法》已將應收帳款轉讓登記納入其登記業務範圍，應當認定該機構為應收帳款登記的法定登記機關。

值得注意的是，《民法典》第768條雖然明確了登記優先的規則，但並未明確應收帳款質押與應收帳款轉讓之間的順位關係。根據全國人大常委會副委員長王晨在第十三屆全國人民代表大會第三次會議上所作的《關於<中華人民共和國《民法典》（草案）>的說明》，《民法典》第388條第1款已明確融資租賃、保理、所有權保留等非典型擔保合同的擔保功能，並且通過《民法典》第414條明確了實現擔保物權的統一受償規則，應收帳款債權的轉讓與質押的權利衝突，亦應按照登記時間先後確定。

《民法典》專章新增規定保理合同章，足以體現立法機關對經濟社會生活的關注，並從立法上回應經濟社會發展的需求和人民法院司法審判的需求。雖然短短的九條規定不足以涵蓋保理合同的所有法律問題，但它已經在我國的立法和保理行業的發展上，寫下了隆重的一筆。筆者不揣淺陋，對相關司法實務問題做簡要分析，以期拋磚引玉，推動我國保理法律規則的進一步完善，推進保理行業的健康穩定發展。

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「全國法院民商事審判工作會議紀要」

- 專題解讀與實務指引 -

★★★★★

李志剛 陳克 呂強 劉生亮 雷新勇

聯袂撰寫

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最高人民法院2019年11月發布的《全國法院民商事審判工作會紀》（以下簡稱《紀要》）囊括了合同、公司、擔保、金融等諸多民商法前沿問題，是近兩年高人民法院發布的較為重要的民商事審判指導性文件之一。從2019年7月「全國民商事審判工作會議」召開，到「會議紀要稿」向社會公開徵意見，再到《紀要》正式發布，全國法官、律師、公司法務人員、高校學者已圍繞這一法文進行了深入的學習、研討。

《紀要》在諸多爭議問題上可謂「一錘定音，但與此同時，在諸多題上「言而未盡」，仍有若干值得細究、未予涉及的周邊問題，值得法律實務養人士高度重視並在實踐中探索。對於全國的律師、公司法務人員、仲裁員，乃至民事法等民商法實務工作者而言，學習《紀要》文本固然重要，但能否在準確理解《紀要》規範背後的法理基礎上，正確地將《紀要》的規範及精神運用於訴實戰以及法務審查、盡職調查、合同草擬等非訴訟業務，則更為重要。

為切實滿足廣大民商法實務人士深入學習紀要》，特別是在訴訟及非訴訟業務中有效回應、正確運用《紀要》的需要，我們召集了在民商事審判、訴訟及非訴訟業務領域既有豐富實務經驗，又有深厚民商法理論功底的幾位專家學者，共同寫了本書。

考慮到《紀要》包括了12個部分的內容、涉及面較廣，但與民商事實務聯繫較為密切、各界最為關切的法律問題，主要集中在公司、合同、擔保及信託部分，故本書聚焦於公司、合同、擔保及信託4個方面，就實務中運用較多、對訴訟和非訴訟業務影響最大的若干問題，以專題的形式，予以集中講解和分析，為法律實務人士提供可供參照的操作指引。在每一個專題中，具體包括以下內容:

【規範精要】提綱挈領，指出《紀要》規範中特別值得實務關注的要點和重點。

【法理基礎】簡要介紹規範背後的法理，知其然，亦明其所以然。

【裁判指引】以法官的視角分析法庭調查應予查明的事實焦點、裁判文書的論證思路與重點，以及與《紀要》的內容有關但《紀要》未予涉及的相關法律問題。

【律師指引】以訴訟律師的視角，分析訴訟請求的選擇、請求權基礎的選擇、舉證重點、訴訟代理思路選擇等。

【法務指引】以公司法務及非訴訟律師的視角，提示公司法務在合同審查、盡職調查、證據留存等方面應予關注的重點以及對一些重要法律問題在合同起草中的條款表述建議。

【要案索引】精選了最具代表性的最高人民法院及部分高級人民法院的經典案例，重點關注其裁判思路、論證思路，為法官裁判文書論證說理、律師代理意見論證提供參照指引。

【民法典最新規定釋評】2020年5月28日第十三屆全國人民代表大會第三次會議通過了《中華人民共和國民法典》。紀要中的相關條文在《民法典》中也得到了體現和修改。為配合讀者了解《民法典》的最新規定與《紀要》的銜接，相關專題的最後一個部分對《民法典》的相關規定和《紀要》的銜接與適用問題作了簡要說明。

本書作者的主要寫作分工為（以寫作內容的先後為序）: 李志剛撰寫導論部分；陳克撰寫公司法部分（不含公司對外擔保專題）以物抵債專題；呂強撰寫公司對外擔保、合同無效、蓋章效力專題；劉生亮撰寫擔保法部分（不含擔保之一般規定和保兌倉專題）行政審批與合同效力專題；雷新勇撰寫信託法部分及借款合同專題、擔保之一般規定和保兌倉專題（劉夢梅律師協助搜集整理了此四個專題的部分案例）。全書由李志剛統稿。

五位作者或為法學博士，或為兼職教授，而且均有在最高人民法院、高級人民法院近二十年的商事審判工作經驗，又各具法官、律師和公司法務的不同視角相信其以「法官思維＋律師思維＋法務思維」為特質，輔以深厚的法理功底，誠意奉上的匠心之作，能為諸位法律實務界人士學習與運用《紀要》以啟發和助益。限於時間和功力，不足之處乃至謬誤，仍在所難免，懇請讀者諸君批評指正。