建設工程"開工日期"認定規則的梳理及分析

導讀：

建設工期是確定建設工程施工合同的履行期限，是建設工程施工合同的實質性內容之一。工期的確定對於確定承包人是否在約定工期內完成施工、支付工程款及利息的起算時間、質量保修期及缺陷責任期、是否存在工期延誤等問題，具有重要意義。而開工日期是承包人開始施工之日，是計算工期的起點，直接影響工期的認定。本文擬結合地方高院的意見以及相關司法判例，來分析&34;的認定規則，以期與大家討論交流。

一、關於開工日期的基本解讀

開工日期是建設工程的起始點。目前，法律和行政法規未對開工日期作出明確規定，《2017版施工合同示範文本》第1.1.4.1條規定，&34;開工通知又稱開工令，是發包人或者發包人委託監理人通知承包人開工的文件。根據發改委等九部委《<標準施工招標資格預審文件>和<標準施工招標文件>暫行規定》，&34; 《2017版施工合同示範文本》第7.3.2條亦做同樣規定。

在開工日期的認定上，我國施工合同示範文本與國際慣例相比，更容易產生歧義。國際諮詢工程師聯合會（FIDIC）編制的《施工合同條件》（下稱&34;）對開工時間的規定為，&34;建設單位應當自領取施工許可證之日起三個月內開工。因故不能按期開工的，應當向發證機關申請延期；延期以兩次為限，每次不超過三個月。既不開工又不申請延期或者超過延期時限的，施工許可證自行廢止。&34;發包人或者監理人未發出開工通知，亦無相關證據證明實際開工日期的，應當綜合考慮開工報告、合同、施工許可證、竣工驗收報告或者竣工驗收備案表等載明的時間，並結合是否具備開工條件的事實，認定開工日期&34;建設工程施工合同的開工時間以開工通知或開工報告為依據。開工通知或開工報告發出後，仍不具備開工條件的，應以開工條件成就時間確定。沒有開工通知或開工報告的，應以實際開工時間確定。&34;總監理工程師應組織專業監理工程師審查施工單位報送的工程開工報審表及相關資料；同時具備下列條件時，應由總監理工程師籤署審核意見，並應報建設單位批准後，總監理工程師籤發工程開工令：（1）設計交底和圖紙會審已完成。（2）施工組織設計已由總監理工程師籤認。（3）施工單位現場質量、安全生產管理體系已建立，管理及施工人員已到位，施工機械具備使用條件，主要工程材料已落實。（4）進場道路及水、電、通信等已滿足開工要求。&34;截至2010年7月31日止，7、9樓要向734;的記載可見，廣西五建公司已經於2010年7月31日前進場施工。原審法院根據2010年3月5日監理例會記錄&34;的記載，將實際進場施工日期2010年3月5日確定為涉案工程的開工日期，符合《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第五條第二項的規定。

7.雲南高院《雲南西勘建設工程總公司、雲南茂合房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書》(2020)雲民終231號，2020.05.06裁判

雲南高院認為，本案中，茂合公司於2013年10月3日向西勘公司發出進場通知，要求西勘公司在接到通知後儘快進場。茂合公司發出進場通知的目的是要求西勘公司儘快進場，進場通知不等同於開工通知，且發出進場通知的時間並非西勘公司的實際開工時間，茂合公司認為應當以發出進場通知的2013年10月3日作為開工日期的主張，缺乏事實依據，不能成立。此後，西勘公司於2013年12月1日向監理公司發出《工程開工報審表》並提交開工報告，監理公司於同日回復&34;。從上述事實可以看出，西勘公司系待具備開工條件後向監理髮出了開工申請和開工報告，監理同意開工後才開始施工，故應當以監理公司回復&34;的時間作為實際開工日期，即涉案工程的實際開工日期為2013年12月1日。一審法院對於實際開工日期的認定正確，西勘公司主張的實際開工日期成立，本院予以確認。

8.雲南高院《雲南榮華建築經營有限公司、昆明雪力丹楓家居用品商場建設投資有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書》(2019)雲民終1405號，2019.12.27裁判

雲南高院認為，涉案《建設工程施工合同》約定，開工日期以建設單位書面通知為準，而本案中雙方確認雪力公司未發出過開工通知。榮華公司於2017年3月20日向雪力公司發出的《關於對&34;協商結算方案的回覆函》載明&34;，且從一審中榮華公司提交的《施工日誌》來看，2014年11月20日榮華公司亦有施工行為，故本院確定2014年11月20日為涉案工程開工日期。

（三）施工許可證是認定開工日期的間接證據，開工日期與施工許可證不具有必然關聯；如施工許可證載明的開工日期與實際不一致的，應當以實際開工日期為準

在《建設工程司法解釋（二）》出臺前，不少案件裁判認為施工許可證證明力較強，傾向於認定施工許可證載明的開工日期為開工日期。主要理由為：一是施工許可證是由行政部門所頒發的具有行政法效力的證件，與其他諸如施工合同、竣工驗收報告等文件相比，證明力更強，更能反映實際開工時間。二是開工前，建設單位應申領施工許可證。[5]比如，下屬兩個最高院的司法判例就是如此認定：

1.最高院《浙江環宇建設集團有限公司與唐山市南北房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書》(2015)民一終字第9號，2015.09.21裁判

最高院認為，該工程於2010年9月20日取得建設工程施工許可證，其上記載的開工日期為2010年6月1日。《建築法》第七條第一款規定，建築工程開工前，建設單位應當按照國家有關規定向工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門申請領取施工許可證。環宇公司進場時南北公司尚未申領施工許可證，故環宇公司進場行為應為施工準備，不能認定為工程開工。根據施工許可證記載，涉案工程的合同開工日期為2010年6月1日，竣工日期為2012年6月1日，因此一審法院確認2010年6月1日為開工日期並無不當。

2.最高院《延長油田股份有限公司川口採油廠與陝西聖安房地產開發有限公司、陝西聖安房地產開發有限公司延安分公司商品房銷售合同糾紛二審民事判決書》(2015)民一終字第93號，2015.10.30裁判

最高院認為，建築工程施工許可證載明的案涉房屋建設工程的開工日期是2007年4月，該文件是經當地建設工程主管部門籤發的法定文件，具有較高的證明力。

根據《建設工程司法解釋（二）》第5條規定，施工許可證並非確定開工日期的唯一憑證。建設工程施工許可證是建築主管部門頒發給建設單位的準許其施工的憑證，表明建設工程符合相應的開工條件。是否取得施工許可證是施工是否取得行政許可的問題，開工時間問題設計當事人應否承擔違約責任等民法問題。實際開工日期是事實問題，應當以客觀事實為準。[6]《建築法》第64條規定，施工許可證是建設主管部門的行政管理範圍，對於未取得施工許可證擅自施工的，責令改正，也可以處以罰款，但這對於開工日期並不產生實質性的影響。

實踐中，實際開工日期早於或晚於施工許可證記載的日期情形大量存在，在發包人或監理人未發出開工通知，亦無相關證據證明實際開工日期的，可以將施工許可證作為考慮，但不能對實際開工日期不予審查，將施工許可證作為確定開工日期的唯一證據。比如，下屬兩個最高院的司法判例認定即便有施工許可證，仍以實際開工日期作為開工日期：

（1）最高院《青海方升建築安裝工程有限責任公司與青海隆豪置業有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書》(2014)民一終字第69號，2014.12.05裁判

最高院認為，雖然《建築工程施工許可證》載明的開工日期為2011年6月20日，但是，施工許可證載明的日期並不具備絕對排他的、無可爭辯的效力，建築工程施工許可證是建設主管部門頒發給建設單位的準許其施工的憑證，只是表明了建設工程符合相應的開工條件，建設工程施工許可證並不是確定開工日期的唯一憑證。實踐中，建設工程開工日期早於或者晚於施工許可證記載日期的情形大量存在。當施工單位實際開工日期與施工許可證上記載的日期不一致時，同樣應當以實際開工日期而不是施工許可證上記載的日期作為確定開工日期的依據。

（2）甘肅高院《酒鋼集團冶金建設有限公司與嘉峪關中遠房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛二審民事判決書》(2020)甘民終318號，2020.07.10裁判

甘肅高院認為，建築工程施工許可證是建設主管部門頒發給建設單位的準許其施工的憑證，……本案中，上述施工許可證頒發時間與三份合同約定的開工日期不相同的情形下，應當以實際開工日期而不是施工許可證的頒發日期作為確定開工日期的依據。

（四）無證據證明實際開工日期的，以合同約定的開工日期為開工日期

《建設工程司法解釋（二）》第5條第3項規定，&34;如果既無直接證據證明實際開工日期，也無開工報告、開工通知、施工許可證等間接證據的，應當如何認定開工時間？

就此，一般認為以合同約定開工日期為實際開工日期。北京高院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》京高法〔2012〕245號第25條第1款後段規定，&34;。安徽高院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見(二)》第3條第3款規定，&34;

（五）如果因發包人原因導致延誤開工的，遲延期間不計入工期，以實際開工日期為準；如因承包人原因導致開工時間推遲的，以應當開工的日期為開工日期

實踐中，在具備開工條件的情況下，因為發包方或承包人一方原因導致未能開工的，如因發包人未取得施工許可證承包人拒絕開工，或承包人施工組織不力無法開工，如何確定開工日期？在此情況下，就需要區分遲延開工的原因。如果因發包人原因導致延誤開工的，遲延期間不計入工期，以實際開工日期為準；如因承包人原因導致開工時間推遲的，以應當開工的日期為開工日期。

1.《建設工程司法解釋（二）》（法釋〔2018〕20號）

第5條第1項：因承包人原因導致開工時間推遲的，以開工通知載明的時間為開工日期。

2.安徽高院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見(二)》（2014年1月1日）

第3條第2款：因發包人原因導致延誤開工的，以實際開工時間作為開工日期；因承包人原因導致延誤開工的，以開工令、開工報告記載的時間作為開工日期。

3.《深圳市中級人民法院關於建設工程合同若干問題的指導意見》（2010年3月9日生效）

第8條後段：發包人籤發《開工報告》後，因發包人遲延履行合同約定義務而無法施工的，工期順延。

4.《北京市高院關於審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（京高法〔2012〕245號）

第25條第1款中段：因發包人原因導致開工通知發出時開工條件尚不具備的，以開工條件具備的時間確定開工日期;因承包方原因導致實際開工時間推遲的，以開工通知載明的時間為開工日期。

四、結語

在認定開工日期存在爭議的情況下，一般以開工通知載明的日期為開工日期；如有直接證據證明實際開工日期的，應當以直接證據認定開工日期；開工日期與施工許可證的取得日期（或其載明的日期）並無必然的關聯，若存在先行無證施工的情況，法院以證據能夠證明的實際進場施工的日期來確定開工日期，不因為施工許可證的辦理期限滯後於實際進場施工的日期而將開工日期推遲至施工許可證辦出的日期。

參考文獻：

[1]最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋（二）的理解與適用》，人民法院出版社2019年第1版，第121頁。

[2]常設中國建設工程法律論壇第八工作組編：《中國建設工程施工合同法律全書詞條釋義與實務指引》，法律出版社2019年10月第1版，第504頁。

[3]林文學：《建設工程合同糾紛司法實務研究》，法律出版社2014年版，第140頁。

[4]同上，第124頁。

[5]同上，第128頁。

[6]同上，第129頁。

本文作者：

王懷志，德恆昆明辦公室律師；主要執業領域為房地產與建設工程、公司法律事務、民商事訴訟與仲裁等。

鄭宏宇，德恆昆明辦公室合伙人、律師，財政部PPP專家庫專家，中國政法大學PPP研究中心專家委員；主要執業領域為金融投資、建設工程、政府及公司法律事務、民商事訴訟等。

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