建設工程施工合同的工期計算（上）

本文作者：四川皓錦律師事務所-王嬋律師

前言

建設工程施工合同項下的工期問題在時間中屬於實質性的重要條款，對於每一個工程項目來講，總工期和階段性工期的問題總是在實踐中頻繁凸顯。

工期的計算認定往往與工程款結算支付、風險轉移時間節點、停工窩工損失計算、違約金的計算等等問題息息相關，是建設工程施工實踐中最頻繁發生的一個關鍵問題。

因此，如何認定建設工程施工合同中的工期計算尤為重要，本期就讓我們先來分享一下工期中開工時間變更如何認定的問題。

一、開工日期的認定

實踐中開工日期一般存在以下三種約定方式：

1、確認以具體時間起算開工日期或開工令時間為準，約定固定的工期總天數。

2、確認以具體時間起算開工日期或開工令時間為準，約定具體的竣工時間節點。

3、確認以具體時間起算開工日期或開工令時間為準，約定階段性工期的分段節點，同時約定具體的竣工時間節點。

無論以上哪種開工時間的約定方式，按照約定的工期時間節點非常明確且清晰，但是實際履行過程中工期會受到多種因素和情形變化的影響，導致工期認定的特殊性和複雜性問題凸顯。

二、開工日期發生變更法律規定

《建設工程施工合同司法解釋（二）》第五條中規定：「當事人對建設工程開工日期有爭議的，人民法院應當分別按照以下情形予以認定：

1、開工日期為發包人或者監理人發出的開工通知載明的開工日期；開工通知發出後，尚不具備開工條件的，以開工條件具備的時間為開工日期；因承包人原因導致開工時間推遲的，以開工通知載明的時間為開工日期。

2、承包人經發包人同意已經實際進場施工的，以實際進場施工時間為開工日期。

3、發包人或者監理人未發出開工通知，亦無相關證據證明實際開工日期的，應當綜合考慮開工報告、合同、施工許可證、竣工驗收報告或者竣工驗收備案表等載明的時間，並結合是否具備開工條件的事實，認定開工日期。

三、開工日期發生變更的主要情形

1、發包人未能取得施工許可證書且承包人拒絕進場施工的，則應當自發包人取得施工許可證具備開工條件按照確認開工日期。

2、發包人未能取得施工許可證書，但因發包人已經籤發的《開工報告》，則因發包人籤發《開工報告》時不具備施工條件，且發包人籤發《開工報告》的時間早於建設行政主管部門頒發的《施工許可證》確認的開工時間，則以建設行政主管部門頒發的《施工許可證》確定的開工時間作為建設工程開工時間（司法實踐中存在未取得施工許可證書，但具備開工條件，開工時間按照實際開工的時間認定）。

3、建設工程施工合同中明確確認了具體的開工條件：「三通一平」、「五通一平」、「七通一平」或者合同約定由發包人負責完成拆遷移交、技術引進、場地提供、施工資料提供等開工前置條件的。

若因發包人原因未能完成或具備的，則開工時間應自前述條件全部具備之日起計算。

4、若因承包人原因導致未能按期開工的，以合同約定的開工時間為準（一般指開工令確定的開工時間或合同約定的具體開工時間為準）。

5、因其他原因導致的實際開工時間和約定開工時間不一致，例如不可抗力（自然災害、疫情、惡劣天氣、政策影響等）導致的，則優先根據合同中關於對應情形下的特殊約定予以確認是否對工期起算進行調整，有約定從約定。

若確無明確約定的，區分不同的情形，結合案件事實情況和建設工程施工的商事慣例以最接近事實的開工時間做出認定。

四、司法實踐中關於開工日期認定的法院指導意見（各省指導意見存在不一致）

《安徽省高級人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的指導意見（二）》第三條、北京市高級人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第二十五條、《深圳市中級人民法院關於建設工程合同若干問題的指導意見》第九條、《浙江省高級人民法院民事審判第一庭關於審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第五條等相關規定之間存在一定的衝突和分歧。

但根據相關指導意見精神，關於開工日期的認定的基本原則總結如下：

1、因發包人原因導致實際開工時間和開工令、開工報告時間不一致的，以實際開工時間認定。

2、因承包人原因導致實際開工時間和開工令、開工報告時間不一致的，以開工令和開工報告載明時間認定。

3、未取得施工許可證的，發包人籤發開工報告，則按照施工許可證載明的開工時間認定。

但承包人在此前已經實際施工，若具備施工條件的，則按照實際施工時間認定開工時間，若雙方有特殊約定的從其約定。

4、若無開工令、開工報告等書面證據指向具體開工時間的，優先以合同約定的開工時間為準，若無約定或約定不明的，則以實際具備開工條件實際開展施工的時間做出認定。

本次分享建設工程司法實踐中開工時間認定進行了拓展分析，時間中，還存在工期的變更、順延、工期索賠等諸多頻發的問題。

我們將在後續中篇、下篇繼續分享，請繼續關注我們皓錦建設工程部的法律專業知識分享。