「三期」是女員工孕期、產期和哺乳期的合稱,這個稱謂不怎麼規範,是一種約定俗成的簡稱。雖然法律明文規定了對三期女職工的勞動保護條款,但是,實踐中針對「三期」內女職工工資待遇、生育待遇、加班安排、勞動合同解除等問題,由於用人單位處理不當,損害了女職工的切身利益,引發了各種勞動糾紛,尤其是作為公司的HR,在實際操作中,可能會遇到更多具體的問題和糾紛。
為此,我們整理了最常見的關於三期女職工的18個問題及注意事項,供大家參考。
一、三期女職工的含義是什麼?
答:三期女職工是指女職工的三個特殊時期,即孕期、產期和哺乳期。
孕期法律中並未明確定義,一般作為醫學概念來表述,指從末次月經的第一天(並不是從同房的那天算起)開始,到分娩結束的期間;產期嚴格來說,並非一段期間,而是對女職工預產期即分娩時間的表述;哺乳期,依據《勞動法》第63條,一般認為是從嬰兒出生至滿一周期間。
法律設定"三期"的目的是基於女職工的特殊性,為女職工設定的特殊保護期間,體現了對女職工的傾斜性立法規定。
二、產假的含義是什麼?
答:產假是針對女職工的法定休息日,依據《女職工勞動保護特別規定》第七條"女職工生育享受98天產假,其中產前可以休假15天;難產的,增加產假15天;生育多胞胎的,每多生育1個嬰兒,增加產假15天。女職工懷孕未滿4個月流產的,享受15天產假;懷孕滿4個月流產的,享受42天產假"。
對產假存在的爭議為,2012年4月28日《女職工勞動保護特別規定》實行,取代了之前的《女職工勞動保護規定》,而後者規定的產假天數為90天,則新舊法律銜接之際,女職工尚處於產假期,應當如何確定產假天數?一般來說,產假天數的增加是基於對勞動者的保護,從這個角度講,將法律銜接之際的女職工產假天數按照有利於女職工的原則,適用新法98天的規定應當更為合理,也體現了法律對女職工的保護。
三、各個地方性規定中的"獎勵產假"應當如何理解?
答:一般在地方性《人口與計劃生育條例》中,會針對符合計劃生育政策的女職工給予一定的獎勵假,如北京市《人口與計劃生育條例》第二十條規定"晚育的女職工,除享受國家規定的產假外,增加獎勵假30天"。不過需要注意"獎勵產假"的適用首先必須符合計劃生育政策,其次達到晚育條件(已婚婦女24周歲以上或晚婚後懷孕生育第一個孩子為晚育),如不符合這兩項條件的,則不能享受獎勵產假。
孕期待遇篇
四、孕期女職工享受何種待遇?
對孕期女職工的保護,法律設定了禁忌崗位,即以下情況禁止安排女職工工作:
(一)作業場所空氣中鉛及其化合物、汞及其化合物、苯、鎘、鈹、砷、氰化物、氮氧化物、一氧化碳、二硫化碳、氯、己內醯胺、氯丁二烯、氯乙烯、環氧乙烷、苯胺、甲醛等有毒物質濃度超過國家職業衛生標準的作業;
(二)從事抗癌藥物、己烯雌酚生產,接觸麻醉劑氣體等的作業;
(三)非密封源放射性物質的操作,核事故與放射事故的應急處置;
(四)高處作業分級標準中規定的高處作業;
(五)冷水作業分級標準中規定的冷水作業;
(六)低溫作業分級標準中規定的低溫作業;
(七)高溫作業分級標準中規定的第三級、第四級的作業;
(八)噪聲作業分級標準中規定的第三級、第四級的作業。
(九)體力勞動強度分級標準中規定的第三級、第四級體力勞動強度的作業;(十)在密閉空間、高壓室作業或者潛水作業,伴有強烈振動的作業,或者需要頻繁彎腰、攀高、下蹲的作業。
再者《女職工勞動保護特別規定》第六條"女職工在孕期不能適應原勞動的,用人單位應當根據醫療機構的證明,予以減輕勞動量或者安排其他能夠適應的勞動。對懷孕7個月以上的女職工,用人單位不得延長勞動時間或者安排夜班勞動,並應當在勞動時間內安排一定的休息時間。懷孕女職工在勞動時間內進行產前檢查,所需時間計入勞動時間",工作量方面給予孕期女職工特殊保護。
五、用人單位以保護女職工名義對孕期女職工進行崗位調整,是否合法?
答:一般來說,用人單位基於保護女職工的名義對其崗位進行合理調整,符合《女職工勞動保護特別規定》第六條的規定,是法律賦予用人單位法定的單方調整崗位的權利。
但需要注意,這種單方調崗必須具備合理性,不能假借調崗,逼迫孕期女職工離職。對調崗合理性的判定可以從三個方面考慮:
(1)與原崗位具有相關性,女職工能夠勝任。如單位調整的工作崗位對女職工來說是一個陌生的領域,如將會計崗位調整為銷售崗位,則喪失調崗的合理性;
(2)相較原崗位工作量降低。孕期調崗的目的在於降低孕期女職工負擔,如崗位調整後工作量不減反增,則容易被認定為單位假借調崗逼迫職工離職;
(3)調崗不具有侮辱性。女職工原崗位為部門經理,調整崗位為門衛或者後勤,則屬於侮辱性調崗。對不具備合理性的單方崗位調整,孕期女職工可以拒絕接受。
六、女職工協議解除勞動合同或者預告辭職後發現已經懷孕,是否可以反悔,主張解除協議或者辭職行為無效?
答:協議解除或者預告辭職反應的都是女職工自身的意思表示,《勞動合同法》雖然規定"女職工在孕期、產期、哺乳期的,用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同",但並不禁止雙方協商一致解除勞動關係或者女職工預告辭職。因此如協議解除或預告辭職不存在強迫、欺詐或者重大誤解,則應認定協議生效、辭職行為成立,進而認定雙方之間的勞動關係解除,禁止女職工再行反悔。
誤解,主張撤銷協議。筆者認為且不說,女職工懷孕不自知的證明責任難度比較大,僅從解除協議和女職工懷孕兩件事的關聯性來看,這兩者本身是獨立的事件,不具備關聯性。女職工協議解除可能基於其他原因,即便女職工知悉其懷孕的情況,仍然有可能做出協議解除的決定。而重大誤解是對協議內容的誤解,而非對協議之外情況的誤解,因此以重大誤解主張撤銷協議,並不妥當。
七、女職工勞動合同到期終止後,知悉已懷孕,是否可以要求繼續履行勞動合同至三期屆滿?
答:依據《勞動合同法》第四十五天規定了勞動合同順延的法定情形,其中就包括女職工三期的順延。因合同到期屬於客觀情形,且三期屬於合同到期順延的法定情形,因此只要女職工在合同期內懷孕的,即符合到期順延的規定,即便女職工因不知情已經離職的,仍然可以要求用人單位繼續履行勞動合同至三期屆滿。
八、孕期女職工不能辭退嗎?
答:部分用人單位對孕期女職工的管理存在誤區,認為孕期女職工不得解除。其實對孕期女職工的解除保護,僅限於《勞動合同法》第四十條的職工非過錯解除和第四十一條經濟性裁員。如孕期女職工有《勞動合同法》第三十九條情形之一的,單位可以單方解除孕期女職工的勞動關係,並不支付經濟補償金。同時對孕期女職工也可以通過協商的方式,依據《勞動合同法》第三十六條解除勞動合同。
產期待遇篇
九、女職工產假如何計算?
答:《女職工勞動保護特別規定》第七條規定了"以分娩時間為界限,產前可以休假15天",該條款用了"可以",可以並未強制性規定。因此實務中如職工預產期提前或者推遲,應當允許職工自行調整產假的安排,以職工自主申請為準。
十、女職工產假期間的工資如何發放,產假工資和生育津貼是否可以兼得?
答:對產假工資,《女職工勞動保護特別規定》第五條"用人單位不得因女職工懷孕、生育、哺乳降低其工資",對此處"工資"的理解,一般認為是固定工資,不包括以績效工資為主的浮動工資,概因女職工產假期間未能提供正常勞動,故產假期間不存在績效考核或者浮動工資的內容,對其僅支付固定工資。
生育津貼是職工生育保險的一項內容,是女職工產假期間,按照用人單位上年度職工月平均工資的標準由生育保險基金支付,生育津貼低於本人產假工資標準的,差額部分由用人單位補足。
舉個簡單的例子:如按照西安的標準,小張現年27歲,月薪10000,所在公司月繳費平均工資9000,最近剛剛剖腹產生完寶寶。則她一共有產假98+15(難產)+15(晚育)=128天,生育津貼=9000÷21.75×128=52965.5元。由於小張的生育津貼低於她本人工資標準,差額1000÷21.75×128=5885元,由公司補足。
對於生育津貼和產假工資是否可以兼得,各地規定也有所差別,建議在處理時參照各地規定執行。
生育保險篇
十一、女職工的生育保險應該如何辦理?
答:生育保險的辦理目前涉及兩個問題:生育保險的辦理機構和生育保險的繳費。
以西安市為例,依據《西安市職工生育保險暫行辦法》第八條,蓮湖、新城、碑林、雁塔、未央、灞橋區內的部、省、市屬用人單位參加市級統籌,在市經辦機構辦理職工生育保險參保手續;區縣屬及以下用人單位參加區縣級統籌,在各區縣經辦機構辦理職工生育保險參保手續;長安、閻良、臨潼區及各縣的部、省、市屬用人單位參加所在區縣的生育保險統籌。用人單位應當在2006年2月1日(《西安市職工生育保險暫行辦法》實行之日)後30日或者單位開辦後30日內到各級經辦機構辦理生育保險開戶。
生育保險的繳費,目前是按照用人單位按職工工資總額0.5%的比例繳納生育保險費,職工個人不繳納生育保險費。不過需要注意,生育保險雖然以用人單位職工平均工資為繳費基數,但其有最低限制,如用人單位職工平均年工資收入低於統籌地區上年度職工平均工資60%的,則經辦機構會以社平工資的60%作為繳費基數。
十二、生育保險待遇包括哪些內容?
答:生育保險待遇全國各地大同小異,主要包括三部分:
1、女職工生育醫療補貼,包括產前檢查費、接生費、輸血費、手術費、住院費、藥費,一般參照生育保險報銷目錄和最高限額予以補貼;
2、計劃生育手術補貼。主要針對生育後實行計劃生育手術的女職工;
3、生育津貼。
十三、單位如果繳納了生育保險,職工就能夠享受生育保險嗎?
答:單位如僅僅單純繳納了生育保險,並不一定能享受生育保險待遇。生育保險待遇的享受必須滿足三個條件:
1、計劃內生育,即生育符合國家規定的一胎、二胎政策;
2、在定點的產科、婦科醫院生產或流產。目前各統籌地區絕大多數醫院都具有生育保險定點醫院的主體資格;
3、分娩前累計繳費時長符合規定。以西安市為例,其規定是分娩前累計繳費時長最低為10個月,即用人單位必須在女職工分娩前最低繳滿10個月生育保險費。如此職工才具備享受生育保險的資格。
十四、如果女職工沒有參加生育保險,但其配偶(男職工)參加了生育保險,該女職工可以享受生育保險待遇嗎?
答:就當前來說,生育保險的享受主體一般是女職工。男職工僅在晚育期間享受10天的護理假。不過各地方也有不同的規定,如依據《西安市職工生育保險待遇支付管理暫行辦法》第六條規定,參加生育保險男職工的配偶屬未參加生育保險的非城鎮職工,按女職工生育醫療費限額補貼標準50%由生育保險基金給予一次性補貼。也就是說,男職工參加生育保險而其配偶未參加的,僅能享受生育醫療補貼一項待遇,且最高補貼額度為法定額度的50%。
十五、假定單位沒有給職工參加生育保險,職工能否享受生育保險待遇呢?
答:當前部分企業未能給職工參加生育保險。由此也產生了賠付的問題。依據《女職工勞動保護特別規定》第八條,對未參加生育保險的,按照女職工產假前工資的標準由用人單位支付生育津貼。女職工生育或者流產的醫療費用,按照生育保險規定的項目和標準,對未參加生育保險的,由用人單位按照相應標準支付。簡單地說,未參加生育保險的,相關生育保險待遇由用人單位予以支付。
十六、如果單位已經參加了生育保險,但因為某些原因未能連續繳費,這個應當如何處理?
答:對此問題各地規定不一,還是以西安市為例,《西安市職工生育保險暫行辦法》
第19條也規定"對已登記參加生育保險但又自行中斷繳納生育保險費的用人單位,從中斷繳費當月起經辦機構停止支付其職工生育保險待遇,直至恢復繳費。職工在中斷繳費期間所發生的生育保險費用,在本單位補繳所欠的生育保險費和滯納金後,經辦機構再按規定支付",即生育保險待遇享受期間,用人單位也不能中斷繳費,否則會導致職工生育保險待遇中斷享受。
哺乳期待遇篇
十七、如員工休完產假回來上班,對其崗位應當如何安排?
答:女職工產後恢復上班,原則上還應恢復原崗位。如果確因客觀情況發生重大變化,致使原勞動合同無法履行,如女職工產假期間公司專門招用了替代人員等,可以適當調整女職工的工作崗位,但需注意兩點,一是在哺乳期內不得降低原工資待遇,二是調整崗位應當合理。
十八、哺乳期女職工享受哪些特殊待遇?
答:依據《女職工勞動保護特別規定》第九條"對哺乳未滿1周歲嬰兒的女職工,用人單位不得延長勞動時間或者安排夜班勞動。用人單位應當在每天的勞動時間內為哺乳期女職工安排1小時哺乳時間;女職工生育多胞胎的,每多哺乳1個嬰兒每天增加1小時哺乳時間"。
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