他零星銷售50克，又會認定販毒2公斤？法律如何規定此類情形

在去年，我們接到這樣的一個案件，偵查人員查明吳某向上家購買2公斤毒品，並且能夠查明他對外出售了共約50克毒品給吸毒人員，但偵控機關最終認定其販毒總數量為2公斤。不少人會覺得這些案件太不可思議，對辦案機關的認定方法不可理解，明明是50克，怎麼就成了2公斤，難道這是搞錯了嗎？

毒品犯罪案件中，我們常常會遇到這樣的事情，被追訴人向上家購買數量較大的毒品，但偵查人員查明其購毒成功後，有幾次販毒事實，但販賣的毒品數量極少，或者說在案的證據只能證實被追訴人出售的毒品數量與購毒數量存在巨大的差異。這時，司法機關卻以購毒數量認定為被追訴人販毒總數。

這樣做有道理嗎？為什麼會如此認定呢？作為辯護人能夠在這類情形如何提供辯護意見呢？

根據2015年5月18日最高人民法院《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》的指導精神，對於有吸毒情節的販毒人員，一般應當按照其購買的毒品數量認定其販賣毒品的數量，量刑時酌情考慮其吸食毒品的情節；購買的毒品數量無法查明的，按照能夠證明的販賣數量及查獲的毒品數量認定其販毒數量；確有證據證明其購買的部分毒品並非用於販賣的，不應計入其販毒數量。

由此可見，偵控機關以被追訴人有少部分販毒行為來推斷販毒總數量是有法律規定的，貌似事出均有理，正如我們常說的「以販賣為目的而購買毒品」，以被追訴人存在販賣毒品行為為由，從而推斷被追訴人所購買的毒品均用於出售。

不得不提的是，這樣的假設或認定方式實際上是一種推斷，也可以將其視為歸納推理，一種不完全歸納。深究法律規定之背後法理，是因為偵查人員在抓獲販毒人員時，相關的毒品早已出售完畢，而所能收集到的證據尚且不能查明這些毒品的流向，毒品價格、毒品數量、交付方式等等。如果按照正常的證據採信規則，沒有查明這些事實，是不能把這些已經消耗，查無實物的毒品認定為已被販賣。但由於這些毒品被販賣的概率非常高，故司法人員認為若不將這部分數量認定為販賣，則有違嚴厲打擊毒品犯罪的宗旨，因此就跳出刑事認定必然性的要求，定罪只需達到高度蓋然即可。換言之，只要現有證據能夠證實部分毒品被販賣的機率極大，就可認定被用於出售。

由此才導致了辦案人員以被追訴人購毒後有少量的販毒行為來推斷其購買的毒品均用於出售，被追訴人涉嫌的販毒數量常以購毒時的數量為標準。

需要注意的是，推斷永遠只是一種推斷，推斷允許存在例外，我們可以根據案件事實駁倒已建立的推斷。

常見的是，被追訴人以購買的毒品均用於自我吸食為辯解理由，但若涉案毒品數量達到幾百克或者是幾公斤，這樣的說辭明顯有違常理，司法人員通常也不會採納。假定被追訴人只購買幾十克冰毒，在案證據能夠證實他有若干次販毒行為，但所販賣的數量總共加起來不到幾克，則其提出自己購毒主要用於吸食，偶有小量出售他人的辯解就具有一定的合理性。至少可以作為辯護的一個切入口，畢竟涉毒數量幾十克並不多，而且相應的毒價也均在被追訴人經濟能力承受範圍之內。

針對這類型案件，我們該如何釐清販毒數量？該如何辨別被追訴人是否以販賣為目的而購毒？我們可以從那些角度作為切入點？在此我們親辦的案件為例進行闡述。

案情概述：黃某長年累月吸毒，毒癮很大，在當地認識了很多吸毒的朋友。由於吸毒需要，黃某在2016年多次向張某購買，而黃某又通過微信、支付寶轉帳的方式向上家周某購買，隨後由周某通過包裹郵寄的方式發貨，寄到下家提供的地址。周某等人為了減低販毒被捕的風險，每次發貨都要求毒品數量達到80克以上的數量，否則不予發貨，但黃某由於吸毒耗盡家財，自身沒有足夠的經濟實力單次購買50克以上毒品。為此，黃某與劉某、祝某、王某等朋友通過籌錢的方式向張某購買，再由黃某統一向張某付款，待取得毒品後，再由黃某按照出資比例將毒品給予籌錢購毒的朋友。偵控機關指控黃某在2018年有10多起販賣事實，共向張某購買了2公斤冰毒，分別向劉某、祝某、王某出售了共50多克毒品，由此偵控機關推斷陳某是「以販賣為目的而購買毒品」，涉嫌販賣毒品2公斤。

以上述案件為例，我們可以從這些角度去判斷陳某購買毒品時無販賣之主觀目的：

其一，黃某的前科犯罪記錄恰好能夠證實黃某在2017年前並無實施販賣毒品行為，恰好能夠證實其向張某購買的毒品並非用於出售，恰好能夠證實黃某並非持毒待售，而是與他人合夥購買毒品。某判決恰好能夠證實黃某在2017年被抓獲時，偵查人員僅在黃某身上及住所查獲10毒品，法院最後認定黃某構成非法持有毒品罪。假定黃某向張某購買大量毒品，且持毒待售，其身上或者住所必然藏匿巨額毒品，但事實並非如此；假定黃某在2016年將所購買毒品大量用於出售，司法機關則應以販賣毒品罪追訴黃某的刑事責任，而非僅認定為非法持有毒品罪。單憑上述事實就足以證實不應將黃某向張某購買的全部毒品均推斷用於販賣。

其二，黃某歸案後一否認其向張某購買毒品用於出售，堅持其所購買的毒品均是與朋友合夥購毒，其並未從中獲取任何利益。因此，單憑黃某的口供就足以證實本案不應簡單地將黃某所購買的所有毒品均計算在販賣毒品的範疇。

其三，單憑周某的口供、張某的口供、高某的口供以及吳某的證言，就足以證實黃某並非為了逃避刑罰而虛構其與朋友籌錢購毒，就足以能夠解釋黃某為何頻繁向張某購買大量毒品。周某在與黃某聊天中已明確表示其要求買家購買的毒品數量必須達到80克以上才發貨，張某的口供以及吳某的證言也足以證實周某發貨必須要求具有一定的毒品數量。單憑上述證據就足以證實黃某頻繁大量向張某購買毒品事出有因。此外，結合張某建議吳某與他人籌錢購毒，再結合高某供述其與其他吸毒人員籌錢購毒分食的事實，就能夠證實在毒品圈內諸多吸毒人員籌錢購毒分食已是常態。故不應以黃某大量向張某購買毒品為由，進而全部推斷所有毒品均用於出售，更不應簡單地認為黃某購毒分食的辯解違背常理。

其四，單憑張某乘機購毒的事實，也足以證實周某對發貨數量有要求，足以證實籌錢購毒、趁機湊數購毒並非黃某胡編亂造，而是客觀事實。張某曾兩次購毒，但由於每次所需毒品數量太少，不得不借黃某向山東上家購買毒品之機，在購毒總數上增加自己的購毒數量，事後再向黃某處取回。

其五，單憑黃某多次向張某賒帳購毒，單憑黃某並未獲取大額收益，單憑黃某的微信、支付寶轉帳記錄中並無大額轉帳，即能反推黃某並非購毒倒賣的二道販子，即能反推黃某沒有將毒品均用於出售。假定黃某多次向張某購買毒品後，將所購得的毒品均用於販賣，其必然能夠獲取高額的利潤，其自身的經濟能力必然能夠承受單獨購買80克以上冰毒，必然無須聯絡其他吸毒者籌錢購毒，必然無須三番四次向張某賒帳購毒，必然也無須向證人何某借款購毒，但本案的事實也並非如此。因此，單以黃某的經濟能力即能反推其並無多次、大量出售毒品的客觀行為。

其六，單憑黃某並未穩定的下家以及毒品銷售渠道，就足以證實起訴書認定黃某在2018年意圖販賣其向張某購買的2公斤冰毒的指控錯誤。毒品買賣是暴利行業，同時也是高危行業，涉毒人員對此是心知肚明的，故倒賣毒品的常見情形是涉毒人員通過單線聯繫以減低被抓風險。居中倒賣的涉毒人員在接到下家的購毒請求後，與下家洽談好毒品交易，再向上家購買，取得毒品後轉讓給下家，從中獲取差價。由此可見，在整個交易過程中，交易時間非常短暫，並且交易的都是大宗毒品，而幾乎不會選擇囤積後零星銷售，背後原因是為了降低被捕風險，單憑黃某並未收到大額轉帳，即能證實其並未將購得的毒品，一次性大量出售。該案中，若黃某長期從事零星倒賣毒品，其必然有大量的毒品下家，有穩定的銷售渠道，否則其無法長期販毒牟利，但在案無證據證實黃某的銷售渠道，無證據證實黃某存在大量毒品下家。必須注意的是，無論是居中倒賣毒品還是為了販賣而購買毒品，大部分毒品最終應被用於出售，但起訴書認定黃某在2018年共有10起販賣毒品事實，涉毒總數為50克。50克與2公斤相比，數量相差極為懸殊，若黃某是把毒品用於販賣，涉嫌的販賣數量也絕對不可能在50克。反之，這恰好證實黃某購買毒品時並非意圖用於出售。

其七，涉案偵查人員並未在黃某的住所、車輛及隨身物品中查獲電子秤、封口機、塑膠袋等用於稱量、包裝毒品的基本工具，就恰好能夠證實黃某並非長期販毒。用電子秤稱量毒品，用封口機、塑膠袋包裝毒品是販毒零星出售毒品之常態，但本案中上述基本售毒工具均缺失，且黃某在2017年被判非法持有毒品罪一案中，偵查人員也未搜查到上述物品，這恰好能夠證實黃某並未實施大量出售毒品的客觀行為。

其八，假定黃某在2016年間共向張某購買2公斤毒品，在2018年往後陸續向吸毒人員出售毒品。須知，黃某在2017年因被判非法持有毒品罪入獄，至2018年釋放已是事實。假定黃某是以販賣毒品為目的而向張某購買毒品，則黃某向他人出售毒品的時間應該集中在2016年間，理應是一邊購買，一邊向大量且多次向下家出售，但本案事實並非如此，單憑起訴書認定黃某並未在2016年多次且大量向他人出售毒品，即能推斷黃某在2016年向張某購買毒品並非用於出售，而是如黃某所言，本案的事實是其與其他吸毒人員一同籌錢購毒分食，否則本案也絕不會出現2016年購毒，等待2018年才出售之荒謬情形。事實上，從黃某在2017年被判非法持有毒品罪一案的判決書即能證實偵查人員在2018年3月22日抓獲黃某時，從其身上及住所並未查獲大量毒品的事實，就足以證實黃某並非向張某購買毒品以持毒待售。

其九，退一步而言，單憑黃某在2017年向吸毒人員出售共計50克冰毒，就足以證實將黃某向張某購買之2公斤冰毒全部推定為用於出售，明顯不符合常理。假定黃某基於倒賣毒品牟利之目的向張某購買毒品，其所獲得的毒品必然是大部分用於出售，黃某也必然擁有眾多毒品銷售渠道及毒品下家，必然存在多次毒品販賣事實，但本案卻並非如此。顯然，這本身就是存在邏輯上的矛盾。

其十，黃某並不具有長期販賣毒品的能力。從吳某等人委託黃某向謝某等人購買毒品的事實可知，若黃某是大量購毒用於持毒待售，那麼其手上必然具有大量毒品，對下家的購毒請求，必然能夠做到有求必應，且吳某每次請求委託購毒的毒品數量均在1克以下，涉毒數量與起訴書所認定的黃某購毒2公斤差額巨大，若黃某向張某購買大量毒品是用於販賣，其必然能夠滿足吳某的購毒需求，就無需在接受上述吸毒人員的委託後，東奔西跑向其他人購買。

類似的案件在實務中確實太多，如何推翻被追訴人是「為了販賣而購買毒品」是一個非常值得長期探討的問題。誠然，事物具有特殊性，每一個矛盾都有其特殊之處，涉毒案件也一樣，以上僅是我們對相關案件的初步探討，對於類似案件的辯護方法，還需具體問題具體分析。