江西男子彭飛(化名)從廣州購買了一千餘克冰毒和麻果，準備轉手賣給其他「癮君子」。他沒想到，自己購進的毒品大部分是假的。
案發後，彭飛被司法機關查處。中國裁判文書網近日公布的判決書顯示，彭飛被一審法院以販賣毒品罪和容留他人吸食毒品罪判刑十一年。
此案在審理階段，控辯雙方圍繞定罪量刑進行了辯論。該案焦點在於，交易假毒品是否構成販賣毒品罪?是犯罪既遂還是犯罪未遂?
900多克「冰毒」未檢測出甲基苯丙胺成分
1987年出生的彭飛是江西省宜春市萬載縣人。為了牟利，2017年6月，他從廣州購進一些毒品帶回萬載。
萬載縣人民法院審理查明，當年6月20日，彭飛在廣州購買了12000元冰毒和4600元麻果。交易方式為：對方讓彭飛將錢放在廣州一處地鐵站玻璃棚外側的牆角下，再另行通知他到放錢地點拿貨。3天後，彭飛將毒品帶回江西萬載縣。
「因為我沒有錢，自己又吸毒，我覺得販毒來錢快，就想弄點到萬載賣。」彭飛供述，他與廣州的供貨方打過幾次交道，對方沒騙過他。因此6月20日的那次交易，他拿著裝有毒品的紙箱子直接就走了，直到回了萬載縣才拆開。
「我拆開後，發現對方多給了好多『肉』，平時12000元只能買到100多顆，但這次對方給了幾百顆『肉』。」彭飛所說的「肉」指的是冰毒。他稱當時懷疑從廣州購進的「肉」有假，「我就取了一點出來用火點著，聞了一下味道，發現有一股煤油味。」彭飛說他馬上聯繫賣毒給他的人，對方「說這點錢給了這麼多『肉』，只有這種質量。」
彭飛只好自認倒黴。據其交待，他從廣州回到萬載縣後的三天裡，在賓館開了房，先後叫上辛某、肖某、汪某吸食由其提供的毒品。而據汪某等人交待，彭飛讓他們幫忙介紹買毒品的人。
2017年6月27日晚，彭飛被當地警方抓獲。民警從其入住的房間繳獲冰毒疑似物一袋，淨重979.1克;繳獲麻果疑似物一袋，淨重49.4克。
經宜春市公安司法鑑定中心鑑定，從彭飛房間繳獲的49.4克麻果疑似物，檢出甲基苯丙胺成分;而979.1克冰毒疑似物內，並未檢出甲基苯丙胺成分。
甲基苯丙胺是冰毒的專業稱謂，麻果是一種加工後的冰毒片劑。從上述檢測結果來看，警方在彭飛房間查獲的49.4克麻果是真毒品，979.1克「冰毒」則是假毒品。
法院：被告人對社會危害後果持追求心態
對於彭飛的違法犯罪行為，應如何定性?
作為此案的公訴機關，江西省萬載縣檢察院認為，應當以非法持有毒品罪、容留他人吸毒罪追究其刑事責任。
萬載縣法院支持了對彭飛「容留他人吸毒」的指控，但認為對彭飛「非法持有毒品」的罪名認定不當，應予糾正。法院指出，彭飛以販賣毒品牟利為目的，向其上家購買毒品，其行為已構成販賣毒品罪。
被告人彭飛對指控的犯罪事實和罪名均沒有異議，自願認罪。
一審法院審理後認為，被告人彭飛所購買的毒品中有979.1克未檢測出甲基苯丙胺成分，系假毒品;彭飛在不知該部分毒品是假毒品而當作真毒品準備販賣，應以販賣毒品罪(未遂)定罪處罰，可以比照既遂犯減輕處罰;另外一部分49.4克甲基苯丙胺片劑系真毒品，並且被告人與上家已完成了交易環節，故該部分應當認定為販賣毒品罪既遂;彭飛為他人吸食毒品提供場所與毒品，其行為還構成容留他人吸毒罪。但因吸食的毒品系假毒品，系未遂，應比照既遂從輕處罰。
彭飛的辯護律師為其辯護時稱：本案的假毒品不會對社會公眾的健康產生侵害或構成現實危險，也不會妨礙國家對真毒品的管制，該行為不存在法益侵害，不能成立犯罪，也不存在未遂狀態。彭飛所持有的及容留他人吸食的是假毒品，其犯罪的客觀條件不存在。
對此，法院在一審判決書中指出，彭飛在其供述中及庭審中均承認，其從廣東購買毒品是為牟取利益，事實上已經向上家購買毒品並將毒品帶回萬載，在主觀上已具有販賣毒品的故意，對社會危害後果持一種追求的心態，雖帶回的部分毒品為假毒品且尚未賣出，但這系其客觀錯誤導致不能實現其犯罪目的，並不影響其行為構成販賣毒品罪。另外，雖然彭飛容留他人所吸食的毒品為假毒品，但並不影響他容留他人吸毒的犯意表示。
2018年5月28日，萬載縣法院一審以販賣毒品罪，對彭飛判處有期徒刑十年零十個月，並處罰金二萬元;以容留他人吸食毒品罪判處其有期徒刑一年，並處罰金五千元。決定執行有期徒刑十一年，並處罰金二萬元。
專家：販賣假毒品也是犯罪，可從輕或減輕處罰
彭飛一案的焦點在於，涉案的毒品大部分為假毒品。主觀上被告人有犯罪故意，但客觀上造成的實際危害並不明顯。
對於此類案件的定性，我國法學界曾有過爭議。以清華大學法學院教授張明楷為代表的一些學者認為，行為人主觀上具有犯意，但其客觀行為沒有侵害合法權益的任何危險，應認定為不可罰的不能犯;另有一些學者則指出，行為人實施的行為只要具有結果發生的危險性，就算未完成犯罪也是未遂犯。
「本案中，被告人以販賣為目的，把假毒品當真毒品購買，其販賣毒品未遂應該是成立的。」中國政法大學刑事司法學院教授阮齊林介紹，萬載縣法院對彭飛的判罰，其依據是刑法中關於販賣毒品罪的規定，以及最高法關於以假毒品進行犯罪的司法解釋。
最高人民法院1994年12月曾下發《關於適用<全國人民代表大會常務委員會關于禁毒的決定>的若干問題的解釋 》。該司法解釋在「對以假毒品進行犯罪的定性」部分規定：明知是假毒品而冒充毒品販賣的，以詐騙罪定罪處罰;不知道是假毒品而當作毒品走私、販賣、運輸、窩藏的，應當以走私、販賣、運輸、窩藏毒品犯罪(未遂)定罪處罰。
根據刑法第347條的規定，販賣甲基苯丙胺(冰毒)50克以上的，處十五年有期徒刑、無期徒刑或者死刑;販賣甲基苯丙胺10克以上不滿50克的，處七年以上有期徒刑。
彭飛一案中，查獲的真毒品麻果(甲基苯丙胺片劑)為49.4克，假冰毒979.1克，應適用哪一款刑罰的規定?
北京市一法律師事務所律師周兆成介紹，法院對彭飛以販賣毒品罪判刑十年十個月，該判罰包含了販賣毒品既遂和未遂兩部分：彭飛販賣49.4克毒品既遂，適用了「七年以上有期徒刑」的規定;其販賣979.1克假毒品適用「十五年有期徒刑」的規定，按犯罪未遂減輕處罰。
根據刑法第23條規定，對於未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。從輕處罰仍在法定刑的限度內，減輕處罰則在法定刑以下判罰。
至於減輕處罰的幅度，最高法在《關於常見犯罪的量刑指導意見》中，對未成年人犯罪、未遂犯、從犯、自首等類型的減刑進行了規定。其中對於未遂犯，「綜合考慮犯罪行為的實行程度、造成損害的大小、犯罪未得逞的原因等情況，可以比照既遂犯減少基準刑的50%以下。」
彭飛一案還有一處情節值得注意。他從廣州購買毒品帶回江西，這些毒品被查獲時還沒來得及賣出去，為何仍被定性為「販賣毒品」?
周兆成律師介紹， 在司法實踐中，販賣毒品犯罪既遂和未遂的認定，以毒品是否進入交易環節為準。「以販賣為目的實施了購買毒品的行為，應認定為販賣毒品罪既遂。」周兆成認為，以販賣為目的購買毒品已讓毒品進入交易環節，其必然結果是販毒人員促進毒品在社會上非法流通和擴散，具有對社會的現實危險性，「把販賣毒品罪的既遂形態向毒品轉移前延伸，增強了法律對販賣毒品罪的否定評價和對毒品犯罪人員的打擊力度。」
彭飛涉毒一案中，他除了犯販賣毒品罪外，還因容留他人吸食毒品罪被判刑一年，該犯罪狀態也是未遂——他給別人吸食的毒品是假的。
阮齊林教授認為，容留他人吸毒屬相對較輕的犯罪，如果吸食的是假毒品的，且情節顯著輕微危害不大的，也可以免於刑罰。