一、導語
過去30年，共犯論最重要的理論成果是，因果共犯論作為處罰根據逐漸被認可。在此之前，關於共犯的從屬性的討論，以及圍繞共同正犯展開的犯罪共同說和行為共同說，未必沒有討論的意義；但作為上述討論的前提或根基，共犯的因果性這一觀點具有不容忽視的重要性。問題是，這種共犯的因果性的觀點，能多大程度反映到與共犯相關的實際解釋論中。如前所述，因果共犯論本身是共犯論的基礎或根基，所以理所當然地應反映在具體的解釋論中，有必要對基於該觀點的解釋論進行驗證，
受共犯因果性影響顯著的是有關共犯關係解消的討論雖然共犯關係已經形成，但在犯行開始前或者在犯行過程中脫離的人，根據何種基準或要件，能夠脫離共犯關係，進而肯定共犯關係的解消，對於這一問題，近來出現的最高裁判所的判例引人關注。在承認共犯關係解消的場合，如果脫離發生在犯罪實行著手之前，對於實施的犯罪不承擔共犯責任（是否存在成立預備罪的可能性另當別論）；如果發生在實行著手之後，則只承擔對未遂犯的共犯責任，並且在一定場合還具有成立中止犯的可能性。共犯因果性對該問題的結論有著直接影響，這個問題直擊共犯因果性的意義。
以下，從共犯因果性的觀點出發，以近來最高裁判所的判例為素材，對該問題予以檢討。
二、最高裁判所平成21年（2009年）6月30日決定（參見最決平成21·6·30刑集63卷5號475頁。關於該決定的解說有任介辰:《共犯者侵入住宅後在著手實施搶劫前從現場脫離的場合否定共謀關係解消的事例），最判解刑事篇平成21年度165頁以下；葛原力三:《否定共謀關係的解消的事例》平成21年度重判解（1398號）179頁以下（2010年）；島田聰一郎:《共犯的脫離·再考》研修741號3頁以下（2010年）等。)
（一）案情
被告人在本案之前，數次與其他共犯一同侵民宅，對居住人施加暴行，搶掠財物。
被勸誘參與本次犯罪的被告人在案發前夜，駕駛汽車與共犯人匯合，一起去被害人處踩點，之後與其他7名共犯人達成共謀:當被害人家中的燈熄滅後，2名共犯人進入屋內從內部打開入口的門鎖，確保其他共犯人能從入口進入室內，之後包括被告人在內的其他共犯人侵入室內並實施搶劫。
案發當日凌晨2時左右，2名共犯人從被害者場所的窗戶進入地下1層的儲物室，但因為通向住處的門被鎖，所以暫且回到戶外，其他共犯人解開通向住處的窗戶上的門鎖，由窗戶進入，在內部打開門上的鎖，確保其他共犯人能從該入口侵入。
在進入屋內的2名共犯人著手實施搶劫前，負責望風的共犯人發現現場附近有人正在聚集，他們擔心犯行被發現，給屋內的共犯人打電話，「有人在聚集，還是早點放棄出來的好」，但得到的回答是「再稍微等會兒」，於是單方面告知屋內的共犯人「太危險了，沒辦法等，先回去了」，隨後掛斷電話，乘上停在附近的汽車。被告人和另1名共犯人在車內伺機而動，隨時準備實施搶劫，但是在負責望風的共犯回到車內後，被告人等3人經過商議，決定一起逃跑，被告人駕駛汽車從犯罪現場附近離開。
屋內的2名共犯人從被害人處暫且出來，在得知被告人等3人離開之後，於當日凌晨2時55分左右，與留在現場附近的3名共犯人一起按計劃實施搶劫，其暴行導致2名被害人受傷。
對此，一審判決（東京地八王子支判平成19年2月21日）認為，「雖然被告人在共犯人等著手實施犯行後，沒有親自實施犯行，離開現場，但是對於被告人停止犯行這一點……共犯人沒有允許，（被告人）也沒有採取措施阻止共犯人等實施犯行，因此不能認定被告人與……的共犯關係已解消」，認定被告人成立侵入住宅和搶劫致傷的共同正犯。被告人對此上訴，但二審判決（東京高判平成197·19）維持原判。
（二）最高裁決定
接受被告人上告的最高裁判所維持原判決的判斷，作出如下判示。
「根據以上事實關係，被告人與數名共犯人對侵住宅進行搶劫存在共謀，部分共犯人在侵入家中有人的住宅後，負責放風的共犯人只是給侵人住宅的共犯人打電話，告知其放棄計劃為好，快撤』，被告人沒有為防止之後的犯行採取特別的措施，只是與放風的人從待命場所脫離，餘下的共犯人依舊實施了搶劫。那麼，被告人脫離發生在著手實施搶劫之前，即便被告人也是因認識到放風人的上述電話內容而脫離，餘下的共犯人之後獲知被告人的脫離情況，之前的共謀關係也不能解消，而應當認定之後共犯人的搶劫也是基於之前的共謀而實施的。原判決立足於與上述旨趣相同的判斷，認定被告人不僅對侵入住宅，還對搶劫致傷承擔共同正犯的責任，具有正當性。」
（三）本決定的意義
本決定中的案件所涉及的問題是，雖然犯罪的實現由數人共謀，但對共謀進行加功的被告人，在犯罪實施到既遂之前離開現場，那麼對於之後由其他共犯人實現的犯罪是否應承擔責任。（關於這一問題最重要的成果是，西田典之:《共犯理論的展開》240頁以下（2010年），初次發表為《關於共犯的中止》法協100卷2號（1983年）最近的研究成果是，山中敬一:《共謀關係的脫離》，《立石二六先生古稀祝賀論文集》539頁以下（2010年）等。）關於這一問題，有力的見解一直以來區分實行著手前的脫離與實行著手後的脫離，對於前者，通過表明脫離意思並得到其他共犯人的許可，認定共犯關係解消；但對於後者，要求採取措施消除犯罪實現的風險等。如後文所述，前者存在下級審判的判例，後者存在平成元年（1989年）最高裁判所的判例。本決定中的案件處在上述兩種類型的中間地帶雖然共謀侵入住宅既遂，但作為犯罪目的的搶劫尚未著手實行，對此採用與平成元年最高裁判所的判例相同的基準所得出的結論是，否定共謀關係解消，這一點值得關注。本案中被告人只是單方面告知其脫離的意願，所以案件結論本身當然具有合理性。
關於共犯關係解消的要件，基於因果共犯論的理解，有力說所持立場以因果關係是否切斷為基準，但如果從該立場出發，對共犯關係解消的認定，基於實行著手的前後不同而採取不同基準的做法，不無疑問。此外，如本決定的案件所展示的那樣具體的案件本身也難以截然區分出實行著手的前後階段。這意味著，根據本決定，有必要進一步對於認定共犯關係解消的要件進行檢討。
三、以往的判例·裁判例
（一）教唆的因果性
從因果性的觀點出發限定共犯成立的判例是，最高裁判所昭和25年（1950年）7月11日判決。本案中，受被告人X的教唆，Y決意實施搶劫；昭和22年（1947年）5月1日晚11時左右，Y與除2之外的兩人一起攜帶日本刀、短刀各一把，棍棒一根等，以搶劫為目的秘密地用棍棒破壞門鎖後侵入A的屋內，卻因為找不到侵入主屋的方法，Y準備放棄；但Z以外的兩人說道「我們是以搶劫為生之人，不能白白地就這麼回去」，於是繼續貫徹犯意，他們謀劃闖入旁邊的電器商會B；之後讓Y在B附近放風，Z等三人侵入屋內實施搶劫，最高裁判所認為，「關於Y在F家中的犯行，與其說是基於被告人的教唆，不如說Y因為障礙的存在姑且放棄了基於上述教唆產生的犯意，而恰好被三名共犯人闖入電器商會B的強硬主張所打動，形成新的決意，並斷然實行，綜合上述所能查證的事實，在被告人X的教行為與Y之所為之間是否明確存在因果關聯這一點上，原判決的趣旨頗有疑問」。以此為由，最高裁判所認為X的教唆與Y等搶劫行為之間因果關係的認定存在問題，撤銷了原判決中有關被告人X的部分。
上述判例的前提是，教唆行為與作為教唆對象的犯罪行為之間要求存在因果關係。在此意義上，可以說該判例是從共犯因果性的觀點出發來限定地理解共犯處罰範圍，是個重要的判例。最高裁判所早在昭和25年就有了此等理解，實在引人注目。
（二）共犯關係的解消
1.案情
最高裁判所平成元年6月26日決定（最決平成元·6·26刑集43卷6號567頁對該判決的解說參見原田國男:《不得認定共犯關係解消的事例》，最判解刑事篇平成元年度175頁以下等。）是與平成21年最高裁判所判例有著直接關係的重要先例，該決定中的案件內容如下。
被告人X是Y的弟弟，昭和61年（1986年）1月23日深夜，二人在酒館一起喝酒時，厭惡被害人A酒瘋，對其再三勸誡，但反而遭到A的反抗，二人對此感到憤慨，為了讓A道歉，用車將A帶到Y的住處。在一樓八張榻榻米大小的房間內，被告人X與Y一起對A的態度進行發難，強令其道歉，但A頑固地進行激烈反抗，X與Y相互溝通，對A的身體施加暴行。暴行從4日凌晨3時30分左右開始，二人輪流使用竹刀或木刀多次來回毆打A的面部、背部等，持續時間為一小時至一個半小時。被告人X在凌晨5時多，離開Y的住所，當時只說了「我走了」，既沒有對Y說X自己不會再對A施加新的暴行，也沒有去制止Y之後對A施加暴行，或者囑託Y讓A躺下休息或將A送往醫院，而是徑直離開現場。之後不久，ㄚ再次被A的言行舉止激怒，怒喝道:「教訓得還不夠嗎？」於是在八張榻榻米大小的房間內Y再度施加暴行，用木刀捅A的面部等。由此直到同日下午1時左右的時間內，在Y的住所，A因甲狀軟骨左上角骨折導致頸部壓迫窒息而死。難以查明死亡結果是由被告人X離開前X與Y共同施加的暴行所致，還是由之後Y單獨實施的上述暴行所致。
2.最高裁判所的決定
最高裁判所認為，「依據案件的事實關係，在被告人離開的時點，沒有消除Y繼續施加制裁的危險，被告人沒有採取特別的防止措施，自行離開現場而任由事態發展，因此被告人與Y之間當初所形成的共犯關係在該時點並沒有解消，之後Y的暴行當然還是基於之前的共謀。所以，原判決符合上述趣旨，具有正當性，縱使A的死亡結果是由被告人離開後Y所施加暴行所致，被告人也負傷害致死的責任」不能認定被告人X的共犯關係解消，其承擔的共犯責任包括X離開Y的住所後由Y施加的暴行。
3.問題的所在與檢討
根據本決定，關於共犯關係解消的要件，（1）需判斷共犯人是否具有繼續犯罪的危險，沒有該危險時，通過脫離有可能成立共犯關係的解消；（2）但有繼續犯罪的危險時，共犯關係的解消必須要求採取防止犯罪的措施。本決定中的案件屬於情形（2），被告人絲毫沒有採取防止犯罪的措施，「自行離開現場而任由事態發展」，不成立共犯關係的解消。造成A死亡的傷害是發生在被告人X離開前，由X和Y共同施加暴行所致，還是發生在被告人X離開後，由Y施加暴行所致，雖然這一點無法查明，但總之，被告人作為共同正犯對全部暴行負有責任，因此成立傷害致死的共同正犯。
現有學說對共犯關係解消要件的一般理解是，區分實行著手的前後，如果在著手之前，需表明脫離的意思並讓其他共犯人有所認識，甚至獲得後者的許可；如果在著手之後，則像本決定的判決那樣，在具有共犯人繼續犯罪的危險的場合，需採取防止犯罪繼續的措施。但是，這種二分法在理論上的依據是什麼呢？作為判斷對象的事實關係本身，是不能通過上述二分法進行切割的，這一點在平成21年最高裁判所決定的案件中得到體現。平成21年最高裁判所的決定採取了與平成元年的最高裁判所的決定相同的基準，判斷共犯關係是否解消。另一方面，即便是在實行著手前，共犯關係解消的要件也不能單純從形式上理解為脫離意思的表明和其他共犯人的認識、許可，而應根據實質的基準，就實體內容進行再檢討。
在實行著手前認定共犯關係解消，且結論獲得一般性支持的判例，見於東京高判昭和25·9·14高刑集3卷3號407頁。本案中，被告人與另外三人共謀盜竊膠底襪，行至途中，被告人考慮到自己在緩刑期間內，於是打消犯罪念頭，獨自返回，但其他共犯人實施了盜竊。東京高等裁判所認為，「如此，就犯罪的實現與他人進行共謀之人，於著手前向其他共謀人明確告知中止實施的意思，其他共謀者對此知曉，並基於他們的共謀而實施犯罪的場合，應同一評價為之前完全沒有實施共謀，不應承擔其他共犯人所實行犯罪的責任」，判決被告人不成立盜竊的共同正犯。此外，認定共犯關係解消的判例還有，「數人共謀搶劫，將用以搶劫的匕首磨鋒利等為搶劫做預備，之後其中一人認識到這樣做的錯誤性，從犯罪中脫離，離開現場，即使他沒有阻止其他共犯人的罪行，也沒有明確表達脫離犯罪的意思，但在其他共謀人認識到該脫離者的脫離事實，由余下的共謀者謀議完成犯行進而實施犯罪時，應當認為餘下的共謀者收到了脫離者的應當脫離之默示的意思表示，此時上述脫離者只對當初共謀搶劫預備承擔責任，對之後搶劫的共同正犯不負責任」。根據這些判例，在實行著手前，如果表明脫離的意思並讓其他共犯人知曉，則在該階段共犯關係解消。
但是，共謀犯罪的實行，在趕赴犯罪現場的途中，聲稱「因為想到重要的事情，必須回去。之後的事拜託了」，然後單獨離去，此時恐怕不能認定共犯關係解消，儘管在該場合併非不存在表明（在自己不施加犯行這一意義上）脫離的意思，和其他共犯人的（在不反對其離去這一意義上）認可這兩點。由此可知，僅單純依據「脫離的表明和認可」這一外在事實作形式的理解是不充分的。必須像上述判例那樣，將有無切斷心理的因果性作為問題，進行更為實質的判斷。而且，形式地適用並將可能存在的情況作定型化處理並非易事。心理的因果性本身不能以明確的外在事實為基礎，其不得不必然伴有不清晰的要素。因此，除了當初共謀中明確不包含的犯行之外，既然存在犯行事實上的可能性，就能認定具有犯行繼續的危險。那麼，單純表明（在離開的意義上）脫離且實際地離開仍不足以認定心理因果性的切斷，還必須具有某些支撐心理因果性切斷的積極根據或事實。（在昭和25年東京高裁判決中，雖然詳細的事實關係並不明確，但可以推測，緩刑是脫離的動機這一刑事政策觀點，對於肯定共犯關係的解消具有較大影響。）例如，對於給繼續犯行的危險奠定基礎的物理上的因果性，在某種程度上予以消解；或者，欠缺可用於消解的上述物理上的因果性時，在案件中能夠認定其他共犯人在排除、剔除已脫離的被告人後，就繼續實施犯罪行為「更新」了共謀。此時，之後實施的犯行被評價為與當初的共謀不同的其他犯罪。
這樣的話，判斷心理因果性的切斷是困難的，平成元年最高裁判所的決定中「繼續施加制裁的危險」，即判斷犯行繼續的危險本身絕不容易，因為事實的可能性還是存在的，所以其不得不做緩和的理解，只要不是物理效果的完全解消，則心理因果性就不能解消。這意味著認定物理效果的解消實際上具有決定性的重要意義。在平成元年最高裁判所決定的案件中，由於被害人依然留在共犯人的住處，依然存在著可能去實施與共犯人共同決定的暴行這樣的狀況，這一點意義重大。總之，如果沒有實施某些具體的措施，犯行繼續的危險實際存在，則有很大的可能判斷心理因果性不能解消。
此外，對於為解消共犯關系所要求的具體措施的內容，希望脫離的被告人消除自己所做的貢獻是否就足夠了呢？然而只要是基於共犯關係，其他共犯人的貢獻與自己的貢獻就應等同視之，所以將消除自己所做貢獻就足夠（解消共犯關係）作為一般性的理由是有疑問的支持這種思考方法的事案或判例，都是些特殊的案例，支持上述觀點的一般依據恐怕並不存在。不過這種理解能夠成為支持心理因果性被切斷的論據，而心理因果性是否被切斷在實行著手前的共犯關係消解中尤其成為問題。
（三）是共犯關係的解消，還是共謀的成立
1.案情
為平成元年最高裁判例的適用範圍劃定界限的重要判決是，最高裁平成6年（1994年）12月6日判決。（最判平成6·12·6刑集48卷8號509頁，對判決的解說是，川口政明:《多人共同實施的作為防衛行為的暴行，同時在侵害終了之後部分行為人繼續實施暴行，侵害終了後未施加暴行的人成立正當防衛的案例》，最判解刑事篇平成6年度212頁以下等。）
本案被告人與X、Y共謀，於昭和63年（1988年）10月23日凌晨1時45分左右，在東京都文京區P會館前的道路上，以及同區Q樓1層停車場（以下稱為「本案停車場」），對A（當時45歲）施加暴行，用腳踏其背部，拳頭毆打其面部等，使被害人跌倒，造成被害人外傷性小腦內血腫、頭蓋骨骨折等，需要入院治療約7個半月，被告人以傷害的共同正犯被起訴。一審判決（東京地判平成元·9·12）認為，被告人等的行為在整體上作為一系列的行為成立傷害罪，構成防衛過當，二審判決（東京高判平成2·2·27）維持了一審判決中的認定。
二審判決認定的事實如下:被告人與X、Y、F以及S為中學時代的同級生，在昭和63年10月22日夜，為了給不久要去海外留學的S的朋友M送別聚在一起，在Q樓2層的D餐館吃飯，23日凌晨1時30分左右，他們在與Q樓相隔一條不忍路（路名）的另一側的P會館前的人行道上閒談時，碰巧路過的醉漢A將上衣掛在停在附近的X轎車的電視天線上，然後無理地將天線拽彎，沒有任何歉意地走了過去。X感到不快，對A說道，「等一下」A並無反應，進入P會館，不久又從會館出來，看到被告人等正在聊天，面露兇相地走近被告人等，語氣不善地說，「誰衝我嚷嚷」，回答道，「我」，A突然上去扭住X，並拽住在X前面的S的長頭髮在附近拉著轉圈等。被告人、X、Y以及F（以下稱為「被告人等4人」）為了制止A，讓A的手鬆開S的頭髮，輪流抓住A的手部、腕部等，拳打腳踢他的臉和身體，被告人也兩次踢打A的側腹和肩膀。但是，A對S的頭髮不肯放手，並踢打X的胃部周圍，把X的白襯衫的胸口部分撕裂，抓著S的頭髮穿過不忍路（車道約寬16.5米），一直把S拽到對面停車場口內側附近。被告人等4人隨後追上，為了讓A鬆手放開S的頭髮，對A拳打腳踢，被告人也對A的後背踹了一腳，A相應還擊。之後，雖然A終於鬆開S的頭髮，但衝著被告人等4人辱罵「混蛋」等，並表現出繼續回擊的氣勢，向停車場的內部退去，被告人等4人聚成一團，展開圍追堵截，追趕A到停車場內。在此期間，於停車場中央附近，Y用拳頭毆打沒有放棄回擊的A，卻只是擦到A的臉，所以要對A進行再次毆打，F對此予以制止，在停車場內部，X要毆打A，F再次將二人分開以制止。但是，緊接著X用拳頭毆打A的面部，A摔倒並且頭撞在水泥地上，造成前述的傷害。此外，從A在停車場入口內側放開S的頭髮，到其被X毆打摔倒在地，距離不足20米，移動所花時間短暫，被告人等4人中的Y和F沒有正確認識到A在何時放開了S的頭髮。
二審判決基於上述認定事實認為，從A在P會館前抓住S的頭髮開始，到在停車場內X對A實施最後的毆打為止，除了在停車場中央附近制止Y後的F的行為，被告人等4人的行為，具有相互的意思聯絡，實施的一系列行為作為一個整體，其全體成立共同正犯，構成防衛過當。
2.最高裁判所的判決
最高裁判所接受被告人的上告，作出如下判示，宣告被告人無罪。
（1）在原判決認定的上述事實關係中，在向停車場內部移動的時候，被告人等4人「展開圍追堵截，追趕A到停車場內」這一點，如後所述，不能予以認可。
（2）像本案這樣，面對對方的侵害，數人通過暴行共同實施防衛行為，在對方侵害終了後，仍有一部分人繼續施加暴行的場合，判斷之後沒有施加暴行的人能否成立正當防衛，應當將侵害發生時和侵害終了後分開進行考察，在侵害發生時的暴行認定為正當防衛的場合，對侵害終了後的暴行所要思考的，並非該暴行是否脫離了從侵害發生時作為防衛行為的暴行的共同意思，而應去檢討能否成立新的共謀只有當能夠認定成立新的共謀時，才有必要將侵害發生時和侵害終了後的一系列行為作為整體進行考察，判斷防衛行為的相當性。
（3）從上述觀點出發，將被告人等的行為分為，A放開S的頭髮之前的行為（以下稱為「反擊行為」）和之後的行為（以下稱為「追擊行為」）進行考察。
首先，從被告人等的反擊來看，A在主道路上抓住女性S的長髮穿過不忍路，這樣拽著至少20米，該行為脫離常規，並且具有很高的危險性，明顯成立急迫不正的侵害，對此被告人等4人實施反擊行為，用手毆打或者用腳踢，而且根據記錄，被告人等4人始終沒有包圍A，X和Y基本上是和A一起移動，被告人晚一步，F移動得則更晚，在此期間，被告人為了讓A離開S，數次踢A，但不能否認的是，其僅使用了六分力。此外，沒有跡象表明，被告人等4人的反擊行為導致A受到特別的傷害，基於上述情況，反擊行為沒有超出作為防衛手段的相當性的範圍。
其次，檢討被告人等的追擊行為，如前所示，X和Y對A施加暴行時，F對二者的暴行進行制止，在此過程中，被告人雖然沒有親自施加暴行，但也沒有制止他人的暴行。
在對檢察官的供述筆錄中，被告人聲稱，「A在對S放手後，我們四個人並排著展開圍追堵截，追趕A到停車場內在此態勢下，我覺得其他3人和我一樣，有著對A施加暴行的意思」。原判決肯定了上述供述的可信性，基於該供述認定被告人等4人展開圍追堵截，追趕A到停車場內，同時對於追擊行為，被告人存在共謀。但是，根據記錄，在追A的時候，被告人等4人基本上聚成一團，而沒有並排，並且無論是不忍路一側還是背街小巷的一側，停車場都存在6米有餘的出口，從不忍路到小巷之間是一眼貫通的，中間沒有阻礙。這樣的話，被告人等4人靠近過來，不會導致A陷入失去逃跑空間。原判決認定的事實，即「被告人等4人展開圍追堵截，追趕A到停車場內」，不能被認可。因此，被告人在對檢察官的上述供述中，提到自己與其他3人有對A施加暴行的意思，這一部分內容的前提本身不符合上述客觀事實，不能輕易肯定這部分供述的可採信
在對A進行追擊時，被告人等4人粗略地聚成一團，4人之中還包括制止X和Y再次施暴的F，因此不能直接判定被告人等4人之間存在追擊A並對其施加暴行的意思，以及相互間的意思聯絡。此外X和Y在一審審理時供述道，A罵他們「混蛋」，心中憤怒，A的咒罵是X等人追擊行為的直接誘因，但沒有足夠的證據認定被告人也聽到了A的咒罵。
關於追擊行為，被告人在一審審理時稱，「追擊只是期待A道歉並沒有想施加暴行的意思當時正回頭看，所以沒有看到Y打A.F到X與A中間說道快停止，我想著總算結束混亂了，要開始溝通了，在這一瞬間X毆打了A的右臉頰，A倒在地上」參照本案一系列的事實經過，該供述沒有特別不自然之處。
因此，關於追擊行為，不能認定被告人有對A施加暴行的意思並與X和Y存在共謀。
（4）通過上述檢討，被告人的反擊行為成立正當防衛，而關於追擊行為，不成立新的暴行的共謀，因此不存在將反擊行為與追擊行為作為連續整體進行綜合評價的餘地，原判決維持了一審判決中，將被告人的行為作整體評價，基於共謀成立傷害罪，構成防衛過當的做法，對影響判決的重大事實存在誤認，如果不將其推翻，則明顯違反正義。
3.本判例的意義
最高裁判所在上述判決中指出，「面對對方的侵害，數人通過暴行共同實施防衛行為，在對方侵害終了後，仍有一部分人繼續施加行的場合，判斷之後沒有施加暴行的人能否成立正當防衛，應當將侵害發生時和侵害終了後分開進行考察，在侵害發生時的暴行認定為正當防衛的場合，對侵害終了後的暴行所要思考的，並非該暴行是否膜離了從侵害發生時作為防衛行為的暴行的共同意思，而應去檢討能否成立新的共謀；只有當能夠認定成立新的共謀時，才有必要將侵害發生時和侵害終了後的一系列行為作為整體進行考察，判斷防衛行為的相當性」，從而認為，在對正當防衛行為具有共謀的場合，侵害終了後，其他共犯人繼續施加的暴行（平成元年最高裁判所決定所示）並不適用共犯關係解消的基準，而屬於是否成立新的共謀的問題。為了正當防衛所形成的共同加害的意思，未必能涵蓋至侵害終了後。正確的理解是，對於只是實施正當行為的人，不可以對其科處特別的負擔（該負擔即平成元年最高裁判所決定所要求的具備防止犯罪實現的措施）。這意味著，平成6年最高裁判所的判決對於限定平成元年最高裁判所決定的適用範圍有著重要意義。
原文載《從新判例看刑法（第三版）》，〔日〕山口厚著，付立慶、劉雋、陳少青譯，中國人民大學出版社，2019年8月第二版，P85-96。
整理：江蘇省蘇州市公安局信訪處「不念，不往」「詩心竹夢」。