「編者按：盛宏觀法官於復旦大學獲得法學學士和碩士學位，自2010年進入上海市第一中級人民法院工作，至2018年調任至上海金融法院，任四級高級法官。盛法官多年專注研習民法理論，本文系盛法官曆時半年寫就。在此期間，盛法官幾乎每個雙休日都在研究寫作，並閱讀了兩本德語原著，本文諸多觀點可圈可點。因原文超過5萬字，本公眾號將分若干期連載，歡迎讀者朋友在評論區留言互動。」
目次
一、隱私權的發展和現狀簡介
（一）德國
（二）法國
（三）美國
（四）日本
二、隱私權的概念和保護範圍
（一）對域外法中與隱私有關的權利概念及其保護範圍的歸納
（二）隱私權與名譽權、肖像權、商品化權、信息自主權等概念的關係
1.隱私權與名譽權
2.隱私權與肖像權
3.隱私權與商品化權
4.隱私權與信息自主權
（三）我國隱私權的發展和現狀
1.隱私和隱私權概念在我國立法和司法解釋中的發展
2.民法典中隱私權和個人信息保護的範圍
（四）隱私權保護中的若干特殊問題
1.隱私權的死後保護和時限
2.已公開的事實是否仍受隱私權保護
3.侵犯隱私權的證據能力
三、隱私權保護與言論自由、媒體報導自由的關係
（一）衝突的兩種權利
（二）隱私權保護與言論自由、媒體報導自由之間的利益衡量
1.域外法制、學說和判例的借鑑
2.利益衡量中需考量的因素
四、侵害隱私權的法律後果
（一）侵害行為的停止與預防
1.停止侵害
2.消除危險
3.申請行為保全
（二）精神利益的彌補與賠償
1.消除影響、恢復名譽、賠禮道歉
2.賠償精神損害撫慰金
（三）財產利益的賠償與返還
1.侵權行為
2.不當得利
3.不法管理
附錄：2016年7月1日至2019年7月1日間上海法院隱私權糾紛案件統計分析
（一）數據概覽
（二）統計分析
（三）典型個案
一、隱私權的發展和現狀簡介
對個人私密領域的保護可追溯至古典羅馬法時期，當時雖然尚無私生活權利或隱私權的概念，但存在一種以侵辱（iniuria）為規範對象的侵辱之訴（actio iniuriarum），所謂的侵辱，在十二銅表法時期被理解為僅指身體上的傷害，但在古典羅馬法中，對他人良好道德品行、尊嚴、名譽等的中傷，也被納入侵辱的範疇。當時的法學家已經開始討論將侵辱之訴應用於保護私人敏感信息以及對抗私人信息的公開，討論集中在兩個方面：其一，個人秘密的保密在多大程度上可以被認可為受法律保護的法益，洩露他人的私密信息是否可視為侵辱；其二，如果被公開、傳播的信息是真實的，侵辱之訴可否適用，換言之，被告以真實性為由提出的抗辯可否成立。逐漸地，個人秘密應當受到法律保護，洩露他人秘密應視為侵辱受到追究的觀點被法學家們接受。同時，以真實性提出抗辯也受到限制，按照查士丁尼法典（Codex Justinianeus）中的規定，為公共利益追訴違法行為的，應當口頭提出並加以證明，但不能以書面宣傳冊的方式進行侮辱，即使內容屬實，也不被允許。到了13世紀，教會法也對真實性抗辯進行限制，認為傳播真實的、但對他人不利的事實屬於誹謗，即使是為了追究違法行為，也只能向法庭提出，在司法程序之外控訴他人尚未被公開的違法行為，亦為法所不許。14至15世紀的教會法中，對於如何限制真實性抗辯產生了多種觀點，最終成為主流的觀點認為，只有在公共利益需要的情況下，才可以傳播他人不願公開的私人信息，而且應儘量將對損害降到最低，比如對犯罪行為只能向有關機關提出控告，以其他形式傳播犯罪事實的，將受到侵辱之訴的追究。此外，作為禁止公開他人不願公開的私人信息的理論基礎，以及禁止以真實性為由提出抗辯的理論基礎，不再是侵辱行為實施者的主觀惡意，而是被侵害人對自己名聲享有的權利（ius ad famam suam）。[1]
從上述發展當中，已經可以提煉出三點對後世影響深遠的觀點：第一，個人的私人信息或私人事務受法律保護，不得公開、傳播；第二，僅在公共利益需要的情況下，才能公開、傳播他人的私人信息；第三，即使有公共利益的需要，公開和傳播也應顧及合比例性，只能以一定的方式在一定的程度內為之，以儘可能減少損害。
以下分別就德國、法國、美國、日本的相關情況進行介紹。
（一）德國
1.德意志第一帝國時期
羅馬法中的侵辱之訴（actio iniuriarum）被德意志第一帝國的學說所繼受，對於私人信息，當時討論的重點如同前述羅馬法中的一樣，集中在兩方面：其一，洩露他人的秘密是否可視為侵辱；其二，公開和傳播真實的信息是否不受限制，抑或只能在特殊的前提下才被允許。
無論在學說還是在司法中，都肯定了洩露他人秘密構成侵辱，此處所謂秘密，包括所有公開、傳播將對他人產生不利或者引起不適、尷尬的事項。這種觀點肇始於侵害人和被侵害人之間存在信賴關係的情形，被侵害人基於某種信賴關係將秘密告知侵害人，侵害人的洩密構成對信賴的破壞，此後被擴張解釋及於第三人未經允許以非法手段獲知秘密的情形，最後，在18世紀末，通過進一步的擴張解釋，直接賦予私密信息本身受法律保護的價值，不再取決於信賴關係或者獲知信息的非法性。
以真實性提出的抗辯同樣受到限制，不為公眾所知的或者只有小範圍內的少數人知道的信息（比如疾病、殘疾、經濟困窘、非婚生的身世、違反善良風俗的行為等等）雖然是真實的，也受到保護不被公開。在這裡，被傳播的信息是否已經公開成為重要的區分標準，即傳播一項眾人已經知曉的事實，不構成違法。16至17世紀的法學家將此建立在道德倫理的基礎之上，認為揭露他人的弱點和不足，是不人道的、具有侮辱性的。因此，即使是違法行為，只要尚未被眾人所知，也不允許被公開。但是到了18世紀末，人們逐漸認識到名譽保護和言論自由、媒體報導自由之間的衝突，因此學說和司法普遍認為，如果某項信息的公開存在公共利益，則公開和傳播即不違法。舉例而言，對於犯罪行為，由於追訴犯罪蘊含了公共利益，因此可以公開相關事實，但如果該犯罪行為已經受到法律懲罰或者已經被赦免的，則再公開、傳播犯罪事實就缺乏公共利益，構成違法。此外，公開和傳播的手段也受到限制，對違法行為的公開，僅限於向有關機關告發，而不能以其他方式傳播，並特別強調，以書面形式傳播在任何情況下都不允許，因為超過了手段的限度。
尤其值得注意的是，在18世紀，已經從對侵辱之訴的討論中，發展出了保護隱私的觀點，認為獨處不受打擾的非財產利益，屬於受侵辱之訴保護的法益（Schutzgut）。在法學家Ernst Ferdinand Klein於1788年發表的論文中，首次提出了私生活（Privatleben）的概念，並認為除非有更重要的公共利益，否則不得對私生活中的事實進行公開。[2]
2.19世紀的德國
如前所述，18世紀末，名譽保護和言論自由、媒體報導自由之間的衝突逐漸顯現，侵辱之訴（actio iniuriarum）的適用逐漸受到限制。法學家Adolph D . Weber在其著作中著重強調媒體自由，認為傳播一項真實的事實永遠不是非法的，並同樣以道德倫理立論，主張從事違法行為的人，必須容忍其行為被公開。據此，侵辱之訴被嚴格限制在狹義的名譽保護的範圍之內。在19世紀的文獻中，洩露他人秘密不再被視為侵辱，保密義務被認為只存在於信賴關係或某些職業要求中。到19世紀中葉，洩密被完全從侵辱之訴的適用範圍中排除，在新刑法中被寫入了職業保密的範圍。同時，主要基於以下兩點論據：1）傳播真相是一種權利，2）被公開披露的違法者咎由自取，以真實性提出抗辯變得不受限制，過去要求只能為公共利益傳播事實，且只能向法院控告違法行為的學說均遭到摒棄。公開報導被認為是必要和有益的，法庭審理可以書面刊印報導。總之，私人領域的事務在媒體報導面前變得沒有生存空間。此外，由於19世紀市民社會對名譽的觀念轉變，認為名譽是不能用金錢來彌補的，因此侵辱之訴中本來存在的罰金也被立法廢除，這種觀念同樣影響了後來的德國民法典。[3]
由此產生了很多私生活領域保護方面的問題，其中著名的案件是1899年首相俾斯麥遺體遭偷拍案，兩名攝影師在俾斯麥死後，違背俾斯麥子女的意願，於夜晚侵入遺體所在的房間，對俾斯麥遺體進行拍攝。帝國法院認為，房屋所有權人有權禁止他人侵入住宅，通過這種權利的行使，就具有了禁止他人拍照並公開傳播該照片的可能性，但被告侵入住宅的行為剝奪了這種可能性，因此，作為房屋的所有權人，有權要求消除被告侵入住宅帶來的不利後果，據此判決被告交出和銷毀照片底片。該案中，雖然原告勝訴，但判決並非建立在被告侵害了俾斯麥或其子女私人領域的基礎之上，而是「借道」於私人住宅不受侵犯的權利所帶來的一種反射利益。[4]這種向其他類型的權利尋求救濟的保護方式，可能在個案中發揮與直接保護隱私相同的實際效果，但是無法為權利人提供普遍的保護。顯而易見，當照片拍攝地不處於私人住宅內，或者被告系經房主同意進入室內但拍照未經同意的情況下，上述判決理由無法提供合理的保護。
3.德國民法典施行後的發展
德國民法典於1896年公布，1900年1月1日生效，如前所述，受到19世紀名譽觀念的影響，立法者認為非財產上的利益不能與金錢財產等量齊觀，不能用金錢填補精神上的損害，因此在第253條中規定，對非財產上損害的金錢賠償，僅以法律有特別規定者為限。尤其拒絕對侮辱進行財產上的填補，在規定侵權行為的第823條中，列舉的權利也不包括名譽，該條第一款內容為：因故意或過失，不法侵害他人之生命、身體、健康、自由、所有權或其他權利者，對於該他人，負賠償因此所生損害之義務。[5]可以看到，立法者採取單獨列舉的方式規定了幾種特別人格權，但沒有對人格權作一般性的規定，這種立法態度在很長一段時間裡阻礙了對私領域或者個人秘密的保護，根據當時的法院判決，只能通過著作權來保護私人信件不被公開。
直到1954年，聯邦法院在著名的「讀者投書案」中從德國基本法第1、2條規定的人格尊嚴和人格自由發展的權利中推導、創設出了民法上的一般人格權。該案案情為，被告出版社在其發行的雜誌撰文批評原告，原告委託律師致函要求更正，但被告以「讀者投書」來處理該律師函，並刪除了其中的若干關鍵文字。原告遂以被告侵害人格權為由起訴，要求被告刊登更正啟事，表示該信件系律師函，而非「讀者投書」。[6]雖然案情僅涉及被告對信件性質和內容的不實表述，但聯邦法院借題發揮，在其判決中創設了一般人格權，並指出私人信件不被公開受該權利保護，而不再依賴著作權保護信件隱私。因該判決具有劃時代的重大意義，簡要摘譯其相關內容如下：「任何用於表達思想的語言文字——即使該表達形式尚不足受著作權保護——都是作者人格權流露於外的結果，據此，原則上只有作者本人有權決定，是否以及以何種形式公開其寫下的內容」，並在判決中提出了秘密領域（Geheimsphäre）的概念，指出「未經同意的公開構成對秘密領域的侵犯」。依據該判決，一般人格權成為了德國民法典第823條所規定的「其他權利」。[7]三年之後，聯邦法院在另一則判決中鞏固強化了對隱私的保護，認為「保護秘密領域的人格權」具有普遍性的效力。之後的1958年，在著名的「騎手案」（案情是被告以原告的肖像做性藥廣告）中，聯邦法院判決給予精神損害賠償，同時在判決理由中明確指出「對個人生活領域自我決定的自由」是一種一般人格權。[8]
由上可知，德國民法典中並未特別規定關於隱私的權利，隱私是通過法院造法而生的一般人格權加以保護的，但一般人格權作為從人格尊嚴和人格自由發展中推導出的權利，其保護範圍並不止於隱私，而是廣泛涵蓋以下各方面：1.不被打擾的權利，比如私人空間不被窺視、侵入，私生活事務不被公之於眾或公開討論，此外，使用或製作個人DNA信息也被視為對個人領域的侵犯；2.決定如何在公眾面前呈現自我的權利，即個人有權自主決定是否、如何以及在多大範圍內使公眾得以了解其生活。這方面的保護內容很大程度上被後來發展出的信息自主權所覆蓋；3.肖像權。德國民法典中未對肖像權進行規定，而是通過1907年的藝術及攝影作品著作權法（Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste und der Photographie）加以保護，但是該法僅針對照片的公開和傳播，不包括照片的拍攝，所以權利人如欲禁止他人拍攝其肖像的，仍需訴諸一般人格權；4.對自己言語的權利，包括所說的話不被他人竊聽、竊錄，自主決定是否以及由何人播放對其言語的錄音，以保護權利人可以在私領域範圍內進行無顧忌的談話。因此，不屬於私領域（Privatsphäre）的談話不在保護之列，比如提供客觀信息的職務上的電話通話。此外，將非其本人所說的言論強加於他人的，比如虛構採訪等，也在此種權利的保護範圍之內；5.姓名權，德國民法典第12條對姓名權訂有明文，但是在以第823條作為請求權基礎主張侵權損害賠償的時候，姓名權仍屬於該條中所稱的「其他權利」；6.名譽權，包括兩方面：其一是基於人的尊嚴而產生的內在榮譽感，或者說是人對自己的尊重，這種尊重不因人與人的區別而受影響，也不因權利主體犯下惡行而被削減。其二是權利主體從社會中獲得的名聲；7.信息自主權，保護個人數據不被無限制地搜集、儲存、利用和傳播，防止人在技術發展的背景下淪為純粹的信息處理的客體；8.對不同個人領域的保護。根據領域理論（Sphärentheorie），將個人受保護的範圍以同心圓的形式劃分為若干領域，最內部最核心的稱為私密領域（Intimsphäre），該領域涉及個人內在思想、情感、性生活、隱秘疾病等等，受到最高程度的保護，往外依次為私人領域（Privatsphäre）、社會領域（Sozialsphäre）、公共領域（Öffentlichkeitssphäre），受保護的程度依次遞減。但是各領域之間的界限無法精確化，毋寧說只存在觀念上的劃分，該理論的主要意義在於，當隱私保護與言論自由進行利益衡量時，可以有一個大概的價值判斷規則，越靠近同心圓核心的領域，在利益衡量中的權重越大。[9]
關於人格權上的財產利益，在1986年的NENA案中，歌星NENA將關於其肖像、姓名及其他人格權的市場銷售權利獨家許可給原告使用，被告未經允許銷售印有NENA照片的產品，原告起訴要求被告支付相當於合理許可費的金額。聯邦法院認為，原告通過獨家許可協議獲得了一種具有經濟利益歸屬的財產地位，被告無合法事由獲取應當歸屬於原告的經濟利益，構成權益侵害型不當得利，據此判決原告勝訴。但是該判決中並未明確認可人格權或人格權中的一部分具有可轉讓性。此外，主流觀點並贊成在被告故意利用他人人格權獲取經濟利益的情況下，適用惡意不當得利或不法管理制度，取去被告的贏利，相關內容將在本文第四部分再作闡述。至1999年，聯邦法院終於明確肯認人格權中存在財產組成部分，該財產部分可以轉讓、繼承。[10]
[1]參見Stephan Balthasar, Der Schutz der Privatsphäre im Zivilrecht, 第15-29頁。
[2]參見Stephan Balthasar, Der Schutz der Privatsphäre im Zivilrecht, 第30-51頁。
[3]參見Stephan Balthasar, Der Schutz der Privatsphäre im Zivilrecht, 第83-87頁。
[4]參見Stephan Balthasar, Der Schutz der Privatsphäre im Zivilrecht, 第99頁。
[5]摘自臺灣大學法律學院、臺大法學基金會編譯：《德國民法典》，北京大學出版社2016年修訂第二版，第732頁。
[6]案情參見王澤鑑：《人格權法：法釋義學、比較法、案例研究》，北京大學出版社2013年1月第1版，第275-276頁。
[7]原文見Stephan Balthasar, Der Schutz der Privatsphäre im Zivilrecht, 第107-108頁。
[8]Stephan Balthasar, Der Schutz der Privatsphäre im Zivilrecht, 第108-109頁。
[9]參見Severin Müller-Riemenschneider, Pressefreiheit und Persönlichkeitsschutz: Zur Rechtsprechung von Bundesverfassungsgericht und Europäischem Gerichtshof für Menschenrechte, 第30-58頁。
[10]參見Stephan Balthasar, Der Schutz der Privatsphäre im Zivilrecht, 第182-184頁。