在現實生活中,強姦這一嚴重的刑事行為一旦被揭露,強姦犯往往會受到指責和法律的制裁,但與此同時,大多數人都忽略了婚內強姦行為。目前,婚內強姦行為出現率正快速攀升。在香港,調查發現九成三受虐待婦女均曾遭受丈夫性虐待,其中包括威逼性交及模仿色情影帶進行性行為,部份婦女已經忍受丈夫此種暴力對待達20年之久。
1在婚內強姦已經犯罪化的美國,婚內強姦依然是數百萬婦女面臨的嚴重問題,研究人員估計大約有10%～14%的婦女婚內被奸2。就我國大陸而言,1989年～1999年大規模進行的「性文明」調查表明:在夫妻性生活過程中,丈夫強迫妻子過性生活的佔調查總數的2.8%,受害婦女絕對人數有幾百萬之多。3就地區而言,1990年上海盧灣區對1800名已婚婦女的調查表明:在夫妻間的性行為中,有8.5%是在妻子不同意的情況下發生的4。北京的一份調查發現,43.3%被丈夫毆打的婦女緊接著遭到性暴力的摧殘5婚內強姦，按照理論上的闡釋，是指在夫妻關係存續期間，丈夫以暴力、脅迫或者其他方法，違背妻子意志，強行與妻子發生性關係的行為。倒退十年，這類事情聞所未聞，而這幾年，上海、安徽、四川、河南等地卻先後發生了丈夫強迫妻子與其進行性行為的案件，並且司法機關在處理這類案件時亦多有分歧。婚內存在不存在強姦，「婚內強迫性行為」算不算犯罪，這一在法學界、司法界一直爭議很大的問題一次又一次凸現在人們面前，引起了各方的關注和爭論。
二、案件事實與截然相反的判決堪稱婚內強姦案「始作俑者」的當屬王衛明。被告人王衛明與被害人錢某於1993年結婚，婚後王衛明逐漸暴露本性，故夫妻之間逐漸產生矛盾，矛盾越來越大，爭吵越來越多，最終導致感情破裂，於1997年10月8日，上海市青浦縣人民法院應王衛明離婚之訴判決準予離婚，但判決書尚未送達當事人。就在這期間，被告人至錢某處拿東西，見錢某在收拾東西，便提出性交的要求，錢某不允，王衛明便使用暴力強行與錢某性交，且致使錢某的胸部，腹部等多處地方被咬傷，抓傷等。上海青浦縣人民法院經審理後認為，被告人王衛明主動起訴，請求法院判決解除與錢某的婚姻關係，法院一審判決準予離婚後，雙方對此均無異議，兩人均已不具備正常的夫妻關係，在此情況下，被告人王衛明違背婦女意志，採用暴力手段，強行與錢某發生性關係，其行為已構成強姦罪，應依法懲處。公訴機關指控被告人王衛明的犯罪罪名成立。1999年12月21日，青浦縣人民法院依照《中華人民共和國刑法》第236條第1款、第72條第1款的規定，以強姦罪判處被告人王衛明有期徒刑3年、緩刑3年。一審宣判後，被告人王衛明服判，未上訴。這是新刑法實施以來上海判決的首例婚內強姦案。
6與該案結果差不多的另一案件發生在素有「花鼓之鄉」之稱的安徽鳳陽。1999年1月，安徽鳳陽縣李某（男）與年僅19歲的吉某在未進行婚姻登記的情況下，按當地習俗進行了婚禮。但婚禮後的吉某因李某性情粗暴等原因，拒絕與李同房，李某便以暴力手段強行與吉某發生了性關係。2000年初，在吉某持續不斷地控告下，李某被鳳陽縣公安局逮捕歸案。6月6日李某被安徽鳳陽縣法院以強姦罪判處有期徒刑3年。正當人們對上述兩案的案情及其判決結果細細「品味」、慢慢琢磨之際，遠在內陸的四川又發生了一起婚內強姦案。2000年的3月23日，四川省南匯縣法院對一起類似上海青浦的"婚內強姦"案作出了被告人被指控的罪名不成立的一審判決。
7這幾個典型案例，不僅社會反響強烈，媒體關注有加，而且其中蘊涵的複雜的法律問題，也讓司法機關頗費腦筋。案情基本一樣，但判決結果迥然有異，實際上從一個層面折射出法院在認定婚內強姦問題上的兩難選擇。同樣是「婚內強姦」，相似的案件，為什麼會有不同的判決呢？
三、未置可否的法律翻開國外的法律，不少國家對婚內強姦是否構成犯罪有明確的規定，歸結起來，大致有兩種情形：一是明確規定丈夫不能成為強姦犯罪的主體。他們認為，婚姻關係是一種基於雙方合意的民事契約關係，婚姻關係的建立對夫妻而言都意味著一種承諾，即在婚姻關係存續期間，任何一方都有與另一方同居的義務，性生活無疑應是夫妻共同生活的重要組成部分，建立在合法婚姻關係基礎上的婚內性生活的合法性不容置疑。正因為如此，這些國家都對婚內性關係採取保護態度，把非婚姻關係作為強姦罪成立的前提條件。例如《德國刑法典》第117條規定：「以強暴或對身體、生命之立即危險，脅迫婦女與自己或第三人為婚姻外之性交行為者，處兩年以上自由刑。」泰國刑法第276條明文規定強姦罪的對象是「配偶以外之婦女」；奧地利刑法第201條規定強姦行為是「婚外之性交」；美國伊利諾州刑法典規定強姦罪的對象是「不是妻子的婦女」。二是明確規定婚內同樣可以構成強姦罪。例如《印度刑法典》規定：「當妻子是15歲以下的幼女時，丈夫強迫其性交可成立本罪。」美國《新澤西州刑法》規定：「任何人都不得因年老或者性無能或者同被害人有婚姻關係而被推定為不能犯強姦罪。」值得指出的是，在立法上明確規定丈夫可以成為婚內強姦罪的主體，這在世界刑法立法史上並不多見，但是隨著婦女解放運動的高漲，類似於美國新澤西州的立法呈現出不斷擴大的趨勢。繼美國新澤西州之後，美國的加利福尼亞、德拉瓦、內布拉斯和俄勒岡等州，在立法上都作了類似的規定。1992年，英國上議院也在第599號上訴案中指出，丈夫可以對妻子犯強姦罪。
反觀我國，人們對「性」一向諱莫如深，「婚內強姦」更是一個極為敏感的話題。我國法律目前對此尚無明確規定。在今年上半年轟轟烈烈的《婚姻法》修改過程中，「包二奶」、離婚過錯賠償、家庭暴力、夫妻財產制、離婚條件等社會反響比較強烈的問題均在條文中給出了說法，但同樣為公眾所關注的婚內強姦問題卻未有涉及。我國傳統刑法理論認為，強姦罪是指以暴力、脅迫或者其他手段，違背婦女意志，強行與婦女發生性關係的行為。從犯罪構成來說，強姦罪的主體只能限於男子。那麼，丈夫能否成為強姦罪的主體？刑法條文是個空白，最高人民法院在關於審理強姦案件有關問題的司法解釋中也有意無意地迴避了這一問題。很顯然，法律對此未置可否是導致司法機關處理這類案件時陷於兩難境地的內在原因，不同地方的法院作出迥異判決便不值得大驚小怪了。
四、婚內強姦的法律性質和法律適用對於在婚姻存續期間丈夫本人以暴力，脅迫或者其他違背妻子意志的手段姦淫妻子，丈夫是否構成強姦罪這一問題，我國學術界爭議較大，對此主要有以下幾種觀點：
（一）、全盤否定說。除了教唆，幫助他人強姦妻子，以及誤認妻子是其他婦女而強行姦淫的，丈夫構成強姦罪的以外，丈夫強姦妻子的不構成強姦罪。丈夫基於合法婚姻存在這一前提性事實而不能成為強姦犯罪的主體。8因為配偶間的自願性生活已作為婚姻契約中的一個當然組成部分而受到法律認可，只要婚姻契約不解除，性生活的合法性就不容置疑。丈夫與妻子進行性行為是其在行使自己受法律保護的權利，作為妻子有義務應丈夫的要求與其進行性行為。因而，丈夫在當時的情況下雖然採用的手段不當，但不能因此而定其為強姦罪。因為在這種情況下，雖然性行為是「違背」妻子意志的，但卻不屬非法。在我國，從習慣到法律，都沒有認定丈夫強迫妻子與其性交構成強姦罪。全盤否定說可以說是我國刑法學界的主流觀點。甚至向來以自己「代表婦女權益」自稱的中華全國婦女聯合會也認為：丈夫違背妻子意志強行性交，不屬於犯罪，只是「違反社會道德」的「不妥當行為」。
（二）、全盤肯定說。丈夫強姦妻子的構成強姦罪。其理由是「強姦罪的主體是一般主體，即凡是達到刑事責任年齡，具有刑事責任能力的自然人即可。丈夫自然也是如此。性的不可侵犯的的權利是婦女人身權利的重要內容,婚姻法基本原則之一的保護婦女權益的規定,明確指出婦女的合法權益任何人不得侵犯。如果丈夫違背妻子意志,採取強制手段侵犯妻子的性權利,就應該以強姦罪論處。」9
（三）、折衷說。任何極端化的觀點都是值得商榷的。我們既不能置夫妻間婚姻關係於不顧，認為既然我國刑法未把丈夫和妻子排除在強姦罪的行為人，被害人之外，那麼丈夫在任何情況下只要違背了妻子意志而強行與妻子發生性行為，就構成強姦罪；也不能過分強調夫妻關係卻又把夫妻關係等同於性關係，甚至等同於一般的債權關係，遂認為在任何情況下丈夫違背了妻子意志而強行與妻子發生性行為均不構成犯罪。折衷說的結論為：一般情況下丈夫姦淫妻子不構成，但有下列情形之一的可構成強姦罪：1、男女雙方雖以登記結婚，但並無感情，並且尚未同居，也未曾發生性關係，而女方堅持要求離婚，男方進行強姦的。2、夫妻感情確已破裂，並且長期分居，丈夫進行強姦的。
對否定說、折衷說的一點看法
（一）、支持全盤否定說的人主要認為：夫妻之間有同居的權利和義務，這是夫妻關係的重要內容。《婚姻法》規定，合法的婚姻產生夫妻之間特定的人身和財產關係，同居和性生活是夫妻之間權利和義務平等的基本內容。夫妻雙方自願登記結婚就是對同居義務所作的肯定性法律承諾，而且這種肯定性承諾如同夫妻關係的確立一樣，只要有一次概括性表示即在婚姻關係存續期間始終有效，非經合法程序不會自動消失。因此，在結婚後，不論是合意同居，還是強行同居，甚至是丈夫不顧妻子反對，採用暴力與妻子強行發生性關係，均談不上對妻子性權利的侵犯，不屬於刑法意義上的違背婦女意志的強姦行為。而且，婚內性關係兼具合法性、合理性、複雜性、隱蔽性、持續性等特點。認定婚外強姦，取證相對容易，如物證（精斑）、被害人陳述、證人證言等；而認定婚內強姦，取證的可行性及客觀性有待解決，不僅司法操作上難度很大，而且直接危及到家庭和社會的穩定。總結起來就是1、如果婚內強姦構成犯罪，就會破壞婚姻家庭和社會的穩定。2、承認婚內強姦是犯罪就可能使妻子隨時以此來要挾丈夫，誣告丈夫。另外，婚內強姦取證也比較困難。筆者認為，這些理由是經不起推敲的。當一個妻子站出來指控自己的丈夫強姦她時，那就說明她們的感情已經破裂，這個婚姻還有穩定性可言嗎？家庭是社會的一個個小分子，如果對婚內強姦置若罔聞的話，則會使越來越多的妻子受到傷害，從量變到質變，社會能穩定嗎？個別公正的失衡會導致整體秩序的紊亂。另外，法律上任何一個罪名的設立都有可能被人誣告和陷害，但這並不能成為法律上取消某個罪名的理由。至於取證難易是司法實踐中的技術問題，更不能作為婚內強姦不構成犯罪的藉口。但全盤否定說存在著以下幾處不妥：
首先，在婚內強姦發生後，為什麼有那麼多國人偏袒實施性攻擊的丈夫，而不同情遭受性蹂躪的妻子呢？這主要是受幾千年來的封建思想的影響，因為人類很長一段歷史可以說是男性對女性性奴役的歷史。在性關係上，妻子根本無性權利，性自由可言，是法定的性奴隸與生育傳宗接代的工具，即使遭受丈夫的強暴，也只能忍氣吞聲，因為在古代，妻子根本沒有任何控告丈夫的權利，妻子即使控告屬實，也要判罪，作為對「幹名犯義」者的儆戒。這從語義的角度來看更能說明問題。椐《辭海》「奸」除了有「犯」的意思外，「奸」的第二義項為「不正當的男女關係」，夫妻性關係當然在「不正當」之外，「奸」的本質特徵為夫妻以外的男女關係，「奸」本身即將丈夫排除在外，所以，丈夫不容懷疑地享有性霸權。但是，這是什麼年代了，是二十一世紀的新紀元，中國也已進入了蓬勃發展的時代，改革開放，市場經濟等等，國人的經濟觀念在改變，但為什麼在這一點上卻滯留不前呢？這只會導致法律和社會發展的不協調，滯後，更會隨著時間的推移，產生反作用，拖了發展的後腿。
其次，根據《婚姻法》第十三條規定：夫妻在家庭中的地位平等。既然這樣，那麼夫妻雙方享有平等的權利和義務，則性權利就不能為丈夫單方所享有，而妻子也不能僅承擔性義務。妻子不僅有過性生活的權利，也有拒絕過性生活的權利。性生活應當是夫妻之間自然默契的靈與肉的交流。認可丈夫有性侵犯的權利，否認妻子有性拒絕的權利，是對夫妻平等的極端藐視，也是嚴重違反性生活應當自願，互娛這一社會主義性道德的基本要求的，更是對權利、義務對等性的曲解。以丈夫的性權利來抵消妻子的性權利（而使妻子只承擔性義務）是極端錯誤的。
再次，妻子首先是人！然後才是配偶！在婚姻關係存續期間，丈夫強行與妻子發生性行為，根本就是不尊重妻子的人格，侵犯妻子的人格權，骨子裡是把妻子當成性機器。男女雙方結為夫妻，並不意味著丈夫可以任意支配妻子的人格和意志，雙方自願是夫妻進行性生活的前提，這也是已婚婦女人格獨立和人身自由的起碼要求。
最後，無論是在婚內還是婚外，婦女都有性的自主權。婚姻僅僅是男女生活的法定結合，故即使是丈夫也不能侵犯妻子的性自主權，婚姻僅僅使得性行為披上一件形式合法的外衣而已，性行為必須具備性交合意這一實質要件，才是真正合法的。否則，結婚就變成了賣身，而結婚證就變成了賣身契！妻子可能連妓女都不如，因為妓女在上床前都有討價還價的權利！
（二）、折衷說認為夫妻關係處於非正常期間,丈夫進行強姦的才能構成強姦罪.那就意味著處於正常時期的夫妻關係發生婚內強姦,妻子將得不到公正的判決,也得不到安全的保護.這比婚外強姦更可怕,因為婚外強姦中被害人可以得到有利的保護,犯罪人也能繩之於法.然而,在婚內強姦中,妻子卻無處申訴,將可能反覆遭受丈夫的性摧殘.
五、對婚內強姦的正確界定筆者認為婚內強姦構成強姦罪。
（一）、強姦罪是指以暴力,脅迫或者其他手段,違背婦女的意志,強行與其發生性交的行為。它具有如下特徵：侵犯的客體是婦女性的不可侵犯的權利；客觀上行為必須具有以暴力，脅迫或者其他使婦女不能抗拒，不敢抗拒的手段違背婦女意志，強行與婦女發生性交的行為；主觀上是直接故意，並且具有強行姦淫的目的。10這裡的婦女並沒有把妻子排除在外,而是否違背婦女意志是關鍵所在.很明顯,婚內強姦符合這個條件。
（二）、從強姦罪的犯罪要件來看.立法機關未將丈夫排除在犯罪主體之外,也未將丈夫列為特殊的強姦犯主體,即所謂的「婚內強姦主體」。從客體來看，強姦罪客體是指人身權利中特有的性的權利。該罪侵犯的客體是婦女性的不可侵犯的權利。婦女的性權利是婦女的一種特有的人身權利。侵犯這種權利，違背了婦女按照自己的意志決定正當性交行為的權利。
（三）、除了分析犯罪要件外，確認一行為構成犯罪的首要依據在於該行為具備了犯罪的本質特徵—具有應受刑罰的社會危害性。婚內強姦除了給妻子造成一定的生理損傷外，給妻子造成的心理損傷（如造成性的厭惡與冷淡等）是難以估量的，在那些感情已經破裂毫無愛情可言的婚姻關係中，這種心理損傷將會更為嚴重。如果一個妻子把性生活作為愛慕的表達方式，而丈夫則出於自私，惡意或其他非正當的原因強迫與其妻發生性行為，那麼，丈夫的行為對其妻子所產生的心理損傷與其他強姦行為相比沒有本質區別。另外，丈夫殺害妻子，傷害，虐待妻子的，都構成犯罪，為何強姦妻子就不能構成強姦罪？婦女是「半邊天」，當她們的性權利遭受丈夫侵犯是，應當為其提供法律的援助，而不能讓這種現象成為法律的盲區。
（四）、從立法原則看，肯定丈夫強姦妻子構成強姦罪並不違反罪行法定原則。有人認為，既然《刑法》沒有明文規定婚姻存續期間也有強姦問題存在，那麼只要夫妻關係存在就不應存在強姦問題，因為法無明文不為罪。此說是不妥的。第一，依據該說將會得到一系列謬論，如，《刑法》沒有明文規定婚姻存續期間丈夫殺害妻子的也構成故意殺人罪，則丈夫殺害妻子就不構成故意殺人罪嗎？第二，刑法規範是一種普遍性規定，《刑法》根本不可能對其所禁止的每一事項及其具體細節都作出明確規定。
（五）、法律是至高無上的，但自然權利卻位於法律之上，法律要儘量符合自然權利。如言論自由，這就是人與生俱來的自然權利，任何對他進行限制的法律都是與自然權利相違背的。不管是女性還是男性的性權利，都是人的本能，是一種自然權利，尤其是女性的性的自然權利更容易受到侵犯。結婚並不能剝奪女性的性的自然權利，婦女仍有權利支配她的性生活（此處僅指婚內。婚外戀是道德問題），所以法律要儘量保護婦女的這種自然權利。
（六）、丈夫強姦妻子與理與據。表現：性權利是法律賦予丈夫和自己妻子，妻子和自己的丈夫過性生活的權利，婚外異性無論如何，都無這種權利，性權利不是丈夫的「專利」，而是有法律賦予的。妻子也同樣享有願意或因故不願意與丈夫過性生活的權利，這是由夫妻雙方性權利的平等性決定的。夫妻間正常的性生活只要有一方因故拒絕與對方過性生活，意欲享用性權利一方的自由便受到遏止，其權利便轉化為尊重和維護對方性權利不受侵犯的義務；我國刑法規定的強姦罪旨在保護婦女的性權利不受侵犯，因此我國刑法從來就未把丈夫和妻子排除有強姦罪的被告人，被害人之外。如果丈夫以暴力手段強行與妻子發生性行為，且造成嚴重後果的不定強姦罪與理不通，與法不適。11
六、結束婚內強姦的現實對我國的現行法律提出了嚴峻的挑戰，法律上的空白不能再長久地持續下去了。如何破解婚內強姦這一難題，筆者認為法院在認定正常婚姻關係中的強姦行為為強姦罪時，應該更為慎重，在認定婚內強姦罪時應考慮以下幾個方面：1、婚內強姦罪應屬於自訴案件，不告不理。以防止丈夫被判刑，妻子卻向法院要人這類尷尬事的出現。2、自訴人負責舉證，證據不足或做假證則不予認定，以防止妻子誣告，陷害丈夫。3、必須達到一定程度，造成一定後果。因為雙方畢竟存在夫妻關係，妻子有時因種種原因不願過性生活，丈夫卻衝動難捺，妻子雖然心裡不情願，但也被動地接受了，這種情況就不能輕易認定構成婚內強姦罪，否則就太過分太不人道了。4、如果情況較嚴重，受害人可請求民事賠償，要求賠償醫藥費和精神損失費等。5、長期使用暴力手段強姦妻子，對妻子身心健康造成嚴重傷害，有傷情證明和證人證言的；6、出於報復、圖財等目的，幫助他人強姦妻子的；7、雖已登記結婚，但尚未同居，女方提出離婚後強制發生性行為的；8、夫妻感情確已破裂，且長期分居，有分居協議或證人證言的。
最後，如果能儘快修改刑法第236條的規定，將婚內強姦納入強姦罪的範疇內，那麼這將是法律史上的一大進步。因為他可以抑制丈夫野蠻的性行為，從而提高婚姻和家庭生活的質量，減少家庭內的暴力傾向，從而有力抑制離婚率的攀升，加強社會的穩定。另外，這也可以有力地打擊我國買賣婦女犯罪的猖獗。作為社會主義國家，我們更有足夠的道義責任實現這項刑法變革。（作者 崔懷義） (來源：新華網綜合)
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