我國現行刑法未對濫用職權罪的主觀罪過予以明確規定。很多法學教科書上，都認為濫用職權罪的主觀罪過應該為故意，其理由主要有以下幾點：
1．濫用職權行為的主體是國家機關工作人員，其在從事公務活動中，享有一定的職權，並負有一定的職責，知道也應當知道其職責所在，在其實施一系列的濫用職權行為中意識到其濫用職權行為，而故意為之，所以為故意犯罪。
2．在瀆職侵權犯罪一章中的徇私枉法罪、私放在押人員罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪等濫用職權的犯罪，無論刑法規定還是理論界通說都認為是故意犯罪，所以濫用職權罪當然也是故意犯罪。
3．1979年刑法中並沒有濫用職權罪，對於濫用職權的行為，1979年刑法僅僅比照第一百八十七條玩忽職守罪來立案查處，1997年刑法單獨設立濫用職權的罪名，即刑法第三百九十七條：「國家機關工作人員濫用職權或者玩忽職守，致使公共財產、國家、人民利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑。本法另有規定的，依照規定。國家機關工作人員徇私舞弊，犯前款罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑。本法另有規定的，依照規定」，同一刑法條文既規定了玩忽職守罪又規定了濫用職權罪，前者學界公認的不作為的過失型犯罪，依據邏輯推理及立法技術來看，濫用職權罪則一定是作為型的故意犯罪。
筆者認為上述觀點，僅僅依靠感覺和邏輯判斷，缺乏合理的分析，是站不住腳的。濫用職權罪應該為過失犯罪。
一、確定濫用職權是「過失還是故意」，應當以行為對危害結果所抱意志因素來判斷。就濫用職權犯罪而言，行為人在實施濫用職權行為本身時，肯定知道其行為的危害性，而故意為之，但並不能自然推導出其對於行為產生的危害後果一定是積極追求而希望其發生，或者放任危害後果的發生。這就好比在過於自信的過失犯罪中，行為人犯罪時對於行為的社會危害性也是有認識的，比如酒後開車的交通肇事罪，酒後開車的司機肯定認識到酒後開車行為的危害性；再如，刑法分則第二章第一百三十一條至第一百三十九條規定的九種重大責任事故方面的犯罪，責任人也肯定知道違反規章制度，強迫工人違章冒險作業的行為的社會危害性，但是這些犯罪中行為人對於危害後果都是持不希望和否定態度的。筆者認為濫用職權罪也同樣屬於過失性犯罪，行為人認識到濫用職權行為社會危害性，但意志因素上，其態度是「不希望」，是「否定」危害結果的發生。
至於有人認為瀆職罪中其他犯罪，如徇私枉法罪、私放在押人員罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪等濫用職權的犯罪，刑法規定都是故意犯罪，所以濫用職權罪當然也是故意犯罪。這些人的錯誤之處就在於沒有區分行為犯和結果型犯罪中行為人的認識因素和意志因素的差別。因為是行為犯，行為犯的危害行為和危害結果同時發生。對於行為的故意就包含了對結果的故意。只要能夠證明行為人對自己的行為具有故意，也表明了其對該行為所產生的危害結果具有故意。因為行為犯中行為本身就違反國家的有關法律，該行為一經實施本身具有嚴重的社會危害性，客觀上會使得國家和人民利益遭受重大損失或嚴重破壞國家法治。國家動用刑罰所要禁止的就是這種行為本身，因此刑法將其規定為行為犯，也因為如此，對行為的認識因素決定犯罪的罪過形式。而結果犯中，雖然行為本身也違反國家的有關法律，也具有危害性，但是這些危害性不大，沒有達到非得動用刑法來懲罰的程度。所以此類犯罪對於行為本身的心理態度不能決定犯罪的罪過形式。結果犯中，行為的故意並不必然包含了對結果的故意。
對於上述認為刑法第三百九十七條既規定了玩忽職守罪又規定了濫用職權罪，前者是過失犯罪推斷出後者是故意犯罪的觀點，筆者認為值得商榷，同一條文中羅列了兩種罪名，它們的犯罪構成上肯定有相似之處，表現為：1．玩忽職守是不作為而濫用職權為作為犯罪，兩種具有互補性；2．主觀方面，對於濫用職權和玩忽職守行為，行為人在實施這些行為時對於危害結果的認識和態度具有相似性，都是在已經預見而輕信能夠避免的心理狀態下實施危害行為；3．刑法第三百九十七條還規定，無論濫用職權和玩忽職守行為只要為了徇私舞弊而為之的，都處以相同的刑罰。所以立法才把兩罪列入同一條文中。
二、定義濫用職權為故意犯罪與犯罪未遂理論相衝突。只有故意犯罪構成犯罪未遂，而過失犯罪都是結果型犯罪，不存在犯罪未遂。如果濫用職權是故意犯罪的話則存在濫用職權罪未遂，但是刑法明確規定濫用職權罪的犯罪構成的要件之一，必須是：「致使公共的財產、國家和人民利益遭受重大損失的」，否則不構成犯罪，這就與犯罪未遂的理論相矛盾。這種矛盾恰恰表明，濫用職權罪不是故意犯罪，它無法適用故意犯罪的原理。
三、定義濫用職權為故意犯罪不符合罪責刑一致的原則。罪責刑一致的原則要求刑罰的輕重要和行為人社會危害性大小相適應，而判斷社會危害性的一個重要方面是犯罪人的主觀惡性大小。一般而言故意犯罪的主觀惡性要大於過失犯罪的主觀惡性，因此在行為的社會危害性等同的情況下，故意犯罪刑罰應該重於過失犯罪。如果定將濫用職權罪定為故意犯罪則有以下兩點與罪責刑一致的原則不相符合。
1．刑法第三百九十七條把玩忽職守罪和濫用職權罪規定在同一條文中，其法定刑完全一樣。玩忽職守罪是學界公認的過失犯罪，如果濫用職權罪定性為故意犯罪，則故意犯罪的處罰等同於過失犯罪的處罰明顯不符合罪責刑一致的原則。所以從立法精神上看兩者應均是過失犯罪，兩者的區別只是作為和不作為，而非主觀要件差異，所以依據罪責刑一致的原則，刑法才規定了相同的刑罰處罰。
2．《最高人民檢察院關於人民檢察院直接受理立案偵查案件的立案標準的規定（試行）》中關於濫用職權司法解釋的規定來看，有以下情形的屬「重大損失」應予立案：造成死亡1人以上，或者重傷2人以上，或者輕傷5人以上的。如果行為人明知自己濫用職權的行為會造成″重大損失″，如一人死亡，或者重傷2人以上，或者輕傷5人以上的，並且希望或放任「重大損失」的發生，法律只規定最高刑為七年有期徒刑顯然不符合罪責刑一致的原則。對於這種「故意犯罪」處以這樣極輕的刑罰客觀上就造成了對犯罪的放縱，所以從法定刑來看，筆者認為其罪過形式只能是過失。
（作者單位：南京市玄武區檢察院）