以下文章來源於上海市法學會 ，作者羅培新
上海市法學會
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羅培新 法學教授
•過失犯罪是結果犯，而不是危險犯。誠如違反交規，只有造成嚴重後果，才會以交通肇事罪定罪量刑。安全隱患，無論如何，並不等同於現實的危害後果。
•將未及時發現重大隱患，作為危害後果來認定，存在極大的不確定性。「未」「及時」「發現」「重大」「隱患」等，語義均不明晰，因果關係難以釐定。隱患入刑，將直接衝擊罪刑法定原則。
•食藥品安全事關民生底線。沒有人會懷疑，必須加重刑責，嚴懲食品藥品領域的違法行為人，生產者與銷售者不鬚髮生「實害」即可入刑。但監管者不是加害行為直接實施者，未及時發現重大隱患，確需問責的，也應將行政責任挺在前面，刑事處罰，須謙抑而為。
•改革是系統工程，務須重視制度要素之間的激勵相容。改變一項要素，可能會傷害其他體系要素的效能。追責合理有度，才能使監管者卸下「擔責」之慮，「觸刑」之憂，大膽積極履職。
•在「包容審慎、盡職免責」尚未有實質推進的情況下，「隱患」入刑，將破壞監管者的激勵結構，打壓改革創新熱情，甚至形成公職人員逆向淘汰，損及的將是社會整體福利。
隱患入刑，爭議沸反盈天
刑法修正案（十一）（草案）正在徵求意見。有一條，引發了極大的爭議。
二十八、將刑法第408條之一第1款修改為：「負有食品藥品安全監督管理職責的國家機關工作人員，濫用職權或者玩忽職守，有下列情形之一的，處五年以下有期徒刑或者拘役；造成特別嚴重後果的，處五年以上十年以下有期徒刑：……（三）未及時發現監督管理區域內重大食品藥品安全隱患的……
簡單說來，監管者未及時發現食品藥品重大安全隱患的，輕則五年以下徒刑或拘役，重則面臨五至十年的牢獄之災。
這一條，引發的爭議，可謂沸反盈天。細細觀察網上留言，大概有以下四種類型：
【歸謬型】A網友說，照此邏輯，紀檢監察部門未發現公職人員違法違紀隱患要不要入刑？司法部門未發現行為人違法行為隱患要不要入刑？氣象部門未及時預測氣象災害要不要入刑？消防主管部門未發現火災隱患要不要入刑？路政部門未發現道路塌方事故隱患要不要入刑……
【戲謔型】入職即入刑的節奏……（看來是位市場監管的新人）哈哈哈，突然想到之前的領導，他是這麼形容：「我們是拿著賣白菜的錢，幹著賣白粉的工作啊！」
【甩鍋型】如果這個立法修訂得以成法，建議把食品藥品監管職能交給公安部門，因為公安機關具備更加強大的執法手段，連具有強大執法手段的公安機關未及時發現重大刑事犯罪都不追究刑事責任，市場監管這個弱爆了的部門擔得起這個職責嗎？！
【說理型】請問一個基層派出所多少執法力量？一個基層市場所幾個執法人員？各自又有多少職責條款？哪條規定未發現重大治安隱患而追公安機關責了？機構改革重組後，基層市場所人員幾乎沒有增加，但是職責是把工商、食藥、質監等多方面職能疊加在一起了，請問力量是增強了還是削弱了？從專業的角度說，這麼多職能揉和到一起，沒有專業培訓，沒有進修學習，只能以工代學，白天上班忙著上面下發的各種專項、通知指示、夜裡加班充電學習，孩子都說不要我了，你這裡上來就要追責，請你換位思考一下，真正到最基層靜下來調研（掛職）一年半載，過一段時間再下定論好嗎？
……
或許還有其他種種，但已經夠了。
既不罔顧爭議，又不被民粹所裹挾，保持審慎與冷靜，是法治工作者的基本立場。
「四個最嚴」，並不足以支撐隱患入刑
民以食為天，食以安為先。沒有人會否認，食品藥品的監管，必須嚴之又嚴。
早在2015年5月，習近平總書記在主持中共中央政治局第二十三次集體學習時即強調，要切實加強食品藥品安全監管，用最嚴謹的標準、最嚴格的監管、最嚴厲的處罰、最嚴肅的問責，加快建立科學完善的食品藥品安全治理體系，堅持產管並重，嚴把從農田到餐桌，從實驗室到醫院的每一道防線。
由此，落實「四個最嚴」的要求，成為了監管部門的根本遵循。
同樣，沒有人會否認，隱患險於明火安全重於泰山。將隱患扼殺於萌芽狀態，抑制於爆發之前，是最為理想的安排。例如，2015年「天津8.12特別重大安全事故」中，如果不存在大批的危化品非法堆放，就不會發生後來的驚天慘劇。
然而，所有的這些，足以支撐將隱患入刑嗎？
不可以。這樣做，有悖法理。
「玩忽職守」是過失心態，刑法第408條之一規定的入罪條件是「發生重大食品安全事故或者造成其他嚴重後果的」，以「實害後果」為要件。而草案所列情形屬於危險狀態。
前述第（三）項所指的「未及時發現監督管理區域內重大食品藥品安全隱患」行為，屬於過失行為，主觀上並非故意，而且，「安全隱患」只是「危險」，也不等同於產生現實的危害後果。
而過失犯罪，向來沒有危險犯，都是結果犯。例如，交通肇事罪，是指違反道路交通管理法規，發生重大交通事故，致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失……
刑法的信條是「無行為則無犯罪」，無行為，則無責任。監管者不是直接的行為人，只能根據後果來倒查，在一系列錯綜複雜的事實鏈條中，找到對結果承擔責任的原因。積極的濫用職權行為，當然可以作為原因。例如，此番刑法修正案（十一）規定：（一）瞞報、謊報、漏報食品藥品安全事件，情節嚴重的；（二）對發現的嚴重食品藥品安全違法行為未及時查處的……（四）對不符合條件的申請準予許可，情節嚴重的；（五）依法應當移交司法機關追究刑事責任不移交的。」
前述數條，對積極濫用職權的行為的描述具體而明晰，以其作為入罪的標準，當無疑義。
而「未及時發現重大食品藥品安全隱患的」，恰恰相反，語義極不確定：
《草案》中，「發現」「及時」「安全隱患」等用詞均過於寬泛，不具有可操作性。
首先，關於「安全隱患」。理論上說，任何違反食品藥品法律法規的行為都具有「安全隱患」，然而，由於只是隱患，尚未發生實際後果，如何判斷該隱患屬於「重大」，疑義重重。一種可能的解釋是，「重大隱患」是指導致了重大責任事故的現實危險，即一般領域死亡一人以上，安全生產領域死亡十人以上。但即便如此，「現實危險」仍然存在極大的不確定性。
其次，關於「未發現」，是泛指未發現經營者的一般違法生產經營線索，還是特指未發現重大違法生產經營線索？亦不明確。儘管違法生產經營的嚴重程度與安全隱患的嚴重程度一般呈正比，但在特殊情形下，一般的違法行為，也可能造就重大安全隱患。
第三，關於「及時」，對已經從事違法經營數月抑或半年的經營者進行查處，是否「及時」？若接到舉報投訴或上級交辦後查處相關違法行為，是否必然屬於「不及時」，同樣存在爭議。
法意，貴在確定。
由於存在種種不確定，若未能發現隱患則監管者入刑，對於罪刑法定、罪刑均衡、罪責自負等原則，均構成了挑戰，對於刑事法律的謙抑品格，亦不無傷害。
挺在前面的，應是行政責任，而非刑事責任
沒有人會懷疑，必須加重刑責，嚴懲食品藥品領域的違法行為人。但對於監管者，是否也要將刑事挺在前面，則值得商榷了。
我們面臨的，是一個急劇變化的世界，它帶給了我們太多的未知，太多的不確定。
市場監管體制改革後，原工商、質監、食藥、價檢等領域職能整合，統一組建市場監督管理部門。隨後，根據地方相對集中行政處罰的需要，市場監管部門不斷接收商務、教育等領域的監管執法工作，就連美容美髮店家發放預付卡跑路，也要市場監管部門予以查處……
目前，除食品藥品領域之外，市場監管部門還承擔著20多個業務條線的監管執法工作，涉及的執法依據包括法律21部、行政法規66部、部門規章300多部，此外還有大量的地方性法規、政府規章、規範性文件等。一個普通的基層市場監管所轄區內，僅合法登記註冊的市場主體就有數萬戶、食品生產經營主體上千戶，監管執法任務艱巨繁重，而且，食品藥品領域監管，專業性強，對科技能力要求高……
上面千條線，下面一根針，是基層執法的真實寫照。
另一方面，近年來，政府力推「放管服」、優化營商環境改革，監管部門對於市場主體普遍實行「雙隨機」監管方式，而非所謂的「全覆蓋」，客觀上也做不到，市場主體的商事登記，原則上實行形式審查，而非實質審查。改革的主導思想是，減程序，減時間，減費用，強化市場主體自身責任，降低制度性交易成本。
也正因為如此，2020年1月1日生效的行政法規《優化營商環境條例》第7條規定，國家鼓勵和支持各地區、各部門結合實際情況，在法治框架內積極探索原創性、差異化的優化營商環境具體措施；對探索中出現失誤或者偏差，符合規定條件的，可以予以免責或者減輕責任。
的確，改革是系統工程，務須重視制度要素之間的激勵相容。改變一項要素，可能會傷害其他與該項要素形成互補的其他制度要素的效能。合理配置監管權責，能夠激勵監管者大膽創新，甚至心有猛虎，細嗅薔薇。
在包容審慎、盡職免責尚未有實質推進的情況下，將未能及時發現隱患的監管者入刑，將破壞監管者的激勵結構，打壓改革創新熱情，形成公職人員逆向淘汰，甚至引發辭職風潮……
一網友吐槽，這個部門真不是人呆的，得神仙來……
未能發現隱患，真要追責，挺在前面的，也是行政責任，而非刑事責任。
切實提升大數據時代的監管能力，勿以刑責相逼
2015年8月12日，天津港發生特大爆炸事故，百餘名消防官兵瞬間犧牲，教訓極其慘痛：只要港口、交通、安監、消防等多個主體，能夠有一個環節向出警的消防官兵披露港口堆放是上百噸的氫化鈉，而不是普通的物品，消防官兵就可以用泡沫滅火，而不能用水。在氫化鈉上澆水，尤如火上加油，催生劇烈的化學反應……
正如國務院針對天津港「8.12」特大爆炸事故調查報告指出，「缺乏統一的危險化學品信息管理平臺，部門之間沒有做到互聯互通，信息不能共享」是事故主要教訓之一……
同樣，在震驚國人的長生生物「假疫苗案」中，內部人舉報才揭開了黑幕。其實，如果監管部門能夠善於利用關聯信息，早就可以介入調查，避免貽害世人。長生生物是上市公司，公開的年報顯示，長生生物2017年銷售費用為5.83億元，銷售人員僅25人，人均銷售費用2331.85萬元，而且其中4.42億元為「推廣服務費」。證券監管部門在獲得這些數據時，可以初步分析，該公司存在著極大的以行賄開路的風險，疫苗質量自然堪憂，可以將相關信息推送給藥品監督管理部門，提示其重點監管。再如，通過檢索分析司法裁判文書庫，可以看到，在疫苗銷售過程中，長春長生涉及多起行賄事件，通過行賄地方醫院、相關政府部門，給予回扣等方式推銷其產品。據第三方統計，涉及長生生物的法律文書中，「貪汙賄賂」類案件最多，為20例。而在2017年11-12月，更是在短短一月之間，便共有5起行賄受賄案件涉及長生生物。
正因為如此，2019年6月，國務院召開常務會議，明確要求推進「網際網路+監管」，利用大數據等技術對失信行為早發現、早提醒、早處置，提高監管及時性、精準性、有效性。
國務院《優化營商環境條例》第56條也規定，政府及其有關部門應當充分運用網際網路、大數據等技術手段，依託國家統一建立的在線監管系統，加強監管信息歸集共享和關聯整合，推行以遠程監管、移動監管、預警防控為特徵的非現場監管，提升監管的精準化、智能化水平。
毫無疑問，政府部門必須提升監管能力，但以刑責相逼，將隱患入刑，不僅有違法理，更顯操之過急。
《尚書·呂刑》「兩造具備，師聽五辭。五辭簡孚，正於五刑；五辭不簡，正於五罰；五罰不服，正於五過。五過之疵，惟官、惟反、惟內、惟貨、惟來，其罪惟鈞，其審克之。五刑之疑有赦，五罰之疑有赦，其審克之」。
司法用刑之審慎，恩惠僅及於個案，立法入刑之審慎，恩澤當及於天下！
來源：上海法學會
原標題：《【名家說法】羅培新：未及時發現安全隱患，監管者入刑，殊為不妥》
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