編者按：近年來，伴隨影視劇的大熱和IP多元開發模式的流行，高質量作品的市場熱度越來越高。然而，有關作品抄襲的言論以及其引發的著作權侵權等法律問題也逐漸成為輿論熱點。事實上，一部作品是否構成抄襲、是否構成著作權法意義上的侵權以及相關人員是否應承擔相應的法律責任，不僅會影響當事人的聲譽，還可能對作品和作者的相關權益產生負面影響。因此，這些問題需要在相應的法律法規框架內進行客觀分析。
我國《現代漢語詞典》第6版中對「抄襲」的定義是，「把別人的作品或語句抄來當作自己的」。此外，「剽」定義為搶劫、掠奪，「竊」定義為偷。因此，「剽竊」指的是抄襲竊取（包括別人的著作等）。我國著作權法規定，剽竊他人作品的行為構成著作權侵權，根據《國家版權局版權管理司關於如何認定抄襲行為給青島市版權局的答覆》，在著作權法的維度上，抄襲和剽竊是等同使用的概念。
目前，國內外普遍公認的著作權侵權判定方法為「接觸加實質性相似」，我國也基本確立了這一標準和原則。司法實踐中，針對「實質性相似」的判斷，通常是案件審理的重點和難點。
三種方法和四種模式
目前，業界對於「實質性相似」的判斷方法主要有3種，即普通觀眾測試法、抽象測試法和內外部測試法。
普通觀眾測試法（又叫整體觀感法），該概念來源於美國1970年的羅斯賀卡與聯合卡片公司糾紛（Roth Greeting Cards VS United Card Co.），其指的是以普通、理性的觀眾角度對作品是否構成實質性相似做出判斷。該比對方法是指將作品作為一個整體，以一般讀者的感受進行判斷，更強調普通公眾對作品的感受，注重讀者的欣賞體驗，對思想和表達不做技術上的區分。
抽象測試法（又稱三步法標準），確立於1992年的阿爾泰案（Altai案），其分為抽象、過濾和比較3個步驟。首先利用思想、表達二分法進行層層抽象，然後將作品中不屬於著作權法保護對象的部分（思想、公知領域等）過濾掉，最後將剩餘的部分也就是具有獨創性的表達部分進行比較，最終確定是否構成實質性相似。
內外部測試法在斯德、馬蒂克羅夫特電視與麥當勞公司糾紛（Sid and Marty Krofft Television VS McDonald’s Corp.）中被首先提出，在美國判例中較為常見，內外部測試法更像是抽象測試法與整體觀感法的結合。
在我國司法實踐中，整體觀感法及抽象測試法均有適用。近年來，思想、表達二分法這一著作權法核心理念逐漸深入人心，適用抽象測試法判斷實質性標準的現象也更加普遍。目前，我國對實質性相似進行判斷的模式主要有4種。
第一種是整體觀感法。在整體抄襲或較為明顯抄襲的情形下，適用整體觀感法的情況更為普遍，這種比對方法更加簡便和直接，不需要太多的技巧和技術的分析，從整體上判斷作品抄襲的痕跡明顯，很容易做出構成實質性相似的結論。
第二種是抽象測試法。在一些作品本身相似度很難判斷的情況下，僅靠整體觀感法難以做出準確的結論，需要對作品的獨創性元素進行劃分，並作細緻的比對分析。
第三種是抽象測試法與整體觀感法（內外部測試法）相結合。在有些案件中，會在應用抽象測試法的基礎上，對作品的實質性相似做出比對和說明，同時還會以整體觀感法來強化和佐證這種判斷。
第四種是抽象測試法。目前，在有些案件的判決中，業界會肯定抽象測試法的科學性，法院對此也會進行詳細的說理和論證。值得一提的是，業界在運用抽象測試法的同時，還對整體觀感法的適用持謹慎的態度。
六個原則和五個情形
在進行具體的實質性相似的比對過程中，筆者認為，需要考量以下兩方面的因素。
首先，從著作權法的保護對象出發，實質性相似應當是作品中獨創性表達的相似。著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性並能以某種有形形式複製的智力成果。說某一作品具有獨創性，實際上是指作者的表達新穎或原創，而非被表達的思想觀念是新穎或原創。
其次，關於實質性相似中實質性的判斷，美國知名教授尼莫（Nimmer）將著作權侵權比對分為兩種類型，一種是綜合性非文字近似，一種是碎片化文字近似，而這種觀點被業界普遍認可。在我國，獨創性表達相似部分的數量、在作品中所起的作用及重要性、比例以及受眾體驗等都是判斷是否構成實質性相似的重要標準。
結合對上述因素的分析，筆者認為，在對實質性相似進行判斷時，需參考以下6個原則和5種情形。
一是思想、表達二分法原則。在進行實質性判斷時，遵循思想、表達二分法是基礎和原則，思想和創意等屬於公有領域的內容，不能被壟斷和獨佔。
二是獨創性保護原則。實質性相似的判斷直接決定是否構成抄襲，抄襲作為一項負面評價，來源於對權利作品原創部分的著作權法保護。因此，在進行實質性相似比對時，應從保護獨創性的角度出發。
三是整體性原則。即應當從作品的整體去考慮和判斷，避免脫離作品去看相似性和相似度的問題。如果只是從作品中抽離出部分情節或元素，而不考慮該情節和元素在作品中的位置和地位，則容易產生判斷和認識上的偏差和誤讀。
四是重要性（質量）原則。對作品的具體情節進行比對時，還要看具體的情節在作品中的地位和重要程度，如果是權利作品中的核心情節和元素，且獨創性較高，並直接決定作品辨識度的部分，則應當受到較高力度的保護，反之亦然。
五是比例（數量）原則。其指的是既要看相似的部分在權利作品中所佔的比例，又要看相似的部分在被訴侵權的作品中所佔的比例。
六是公眾（受眾）感知、欣賞體驗原則。即按照一般理性的普通人的標準，會認為被訴侵權作品來源於權利作品的，則有可能輔助說明兩部作品構成實質性相似。通常而言，該標準僅起輔助參考作用。
以上是在對實質性相似進行判斷時，需要注意的6個原則。在實踐中，在抽象測試法的抽象和過濾階段，會將不受著作權法保護的思想、非獨創性元素等排除在外。筆者認為，在判斷實質性相似時需要注意5種例外情形。
第一種是屬於思想範疇。針對思想的範圍有不同的理解和認識。最廣義的理解甚至認為，對於文學劇本而言，不受保護的思想主要包括主題、非獨創性情節、場景、構思因素等，有時甚至包括劇本的標題。
第二種是具體的表達不同。針對同一或相似的思想，可以有不同的表達形式，故如果具體的表達不同，也不能視為構成著作權法上的實質性相似。
第二種是公知領域（公有素材）/客觀事實。公有領域的內容包括：作品中的公共思想內容、保護期限屆滿的內容、法定的不屬於著作權法保護範圍的內容、作者主動放棄著作權的內容等。
第四種是通用/標準/必要場景，是指選擇某一類主題進行創作時，不可避免而必須採取某些事件、角色、布局、場景,這種表現特定主題不可或缺的表達方式不受著作權法保護。
第五種是有限/唯一表達。表達唯一或有限，指一種思想只有唯一一種或有限的表達形式，這些表達視為思想，也不給予著作權保護。
事實上，第四種和第五種例外情形有時是不可區分的，在某些情況下，唯一/有限的表達很可能就是必要/標準場景。比如，當某種思想僅僅存在唯一特定、有限的表達時，思想與表達則可能區分不開，體現在文學劇本中，就是所謂的「場景原則」，即如果當表述某一主題時，必須不可避免地使用在先劇本中已描述的某一場景或使用場景中的類似要素，因此，後來的劇本就不構成侵權。（北京市盈科律師事務所TA智慧財產權與娛樂法團隊 白小莉）
(責編：王湘浦(實習生)、申寧)