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要旨：當事人主張訴爭商標損害其在先著作權的，人民法院應當依照著作權法等相關規定，對所主張的客體是否構成作品、當事人是否為著作權人或者其他有權主張著作權的利害關係人以及訴爭商標是否構成對著作權的侵害等進行審查。對於在先著作權的判定，應當在著作權的領域內，對作品的構成要件、權利主體身份、實質性相似和接觸等諸要件進行審查，當上述任一要件不成立時，無須對其他要件予以認定。
當事人
上訴人（原審第三人）：深圳市欣所羅門科技有限公司（下稱欣所羅門公司）
被上訴人（原審原告）：南京艾郡軒貿易有限公司（下稱艾郡軒公司）
原審被告：國家知識產權局
案由：商標權無效宣告請求行政糾紛
2014年12月15日，艾郡軒公司提出第15932736號「禾葡蘭HerbPlantist及圖」商標（下稱訴爭商標）的註冊申請，核定使用在第35類「戶外廣告；商業管理諮詢；替他人推銷」等服務上，專用期限至2026年3月6日。欣所羅門公司針對訴爭商標，向國家知識產權局提出商標權無效宣告請求，主張訴爭商標的申請註冊侵害了其享有的在先著作權，違反了2014年施行的《中華人民共和國商標法》（下稱2014年商標法）第三十二條的規定。
隨後，國家知識產權局作出商評字[2019]第92998號《關於第15932736號「禾葡蘭HerbPlantist及圖」商標無效宣告請求裁定書》（下稱被訴裁定）。被訴裁定認定：欣所羅門公司主張享有在先著作權的「禾葡蘭HerbPlantist及圖」標誌（下稱涉案標識，見附圖）在字體設計及圖文組合方式上具有一定獨創性，屬於《中華人民共和國著作權法》（下稱著作權法）保護的作品。在案證據能夠證明該作品創作完成的時間和公開使用的時間均早於訴爭商標的註冊申請日，艾郡軒公司有接觸該作品的可能。訴爭商標與欣所羅門公司的作品已構成實質性相似。艾郡軒公司雖稱訴爭商標系其獨創，但並無相應證據。訴爭商標的申請註冊難謂巧合。故訴爭商標的註冊已損害欣所羅門公司的在先著作權， 構成2014年商標法第三十二條「損害他人現有的在先權利」所指情形。國家知識產權局裁定：訴爭商標予以無效宣告。
艾郡軒公司不服被訴裁定，向北京智慧財產權法院提起行政訴訟。請求法院依法撤銷被訴裁定，並判令國家知識產權局重新作出裁定。
在商標評審階段，欣所羅門公司提交了以下證據：
1. 訴爭商標與引證商標檔案信息；
2. 欣所羅門公司作品登記證書；
3. 欣所羅門公司與關聯公司深圳市禾葡蘭化妝品有限公司（下稱禾葡蘭公司）籤訂的商標許可使用協議；
4. 禾葡蘭公司微信公眾號歷史文章、廣告宣傳、媒體報導、所獲榮譽等「禾葡蘭」商標使用及知名度證據；
5. 欣所羅門公司及其關聯公司禾葡蘭公司和艾郡軒公司企業信用信息；
6. 百度百科關於禾葡蘭、禾葡蘭大學的介紹；
7.「聖迪斯歌」國際美容大會報導；
8. 禾葡蘭公司所獲榮譽、創始人蔡光欣個人材料；
9.「禾葡蘭」商標投入使用證據、補充宣傳材料等。
在原審訴訟階段，欣所羅門公司提交了以下證據：
1. 欣所羅門公司於2013年創作完成涉案標識設計圖的原稿；
2. 2014年10月、11月禾葡蘭公司加工定做禾葡蘭品牌護膚/洗滌系列產品的合同及清單、發票、產品入庫單、勞務清單、記帳憑證等；
3. 2011年-2014年禾葡蘭公司官網宣傳、媒體報導及公司員工的QQ空間和微信朋友圈照片；
4. 2014年禾葡蘭公司採購合同、印刷合同、戶外宣傳合同、現場照片；
5. 2013年禾葡蘭公司的員工勞動合同及員工入職資料等；
6. 艾郡軒公司惡意幹擾禾葡蘭公司正常運營的材料等。
北京智慧財產權法院一審認為：訴爭商標標誌由「禾葡蘭」「HerbPlantist」文字和十字圖形構成，其文字部分雖有一定設計，但主要是對中文文字和英文字母的簡單變形，十字圖形亦為常見圖形 元素，設計較為簡單，因此涉案標誌整體獨創性較低，尚未構成著作權法意義上的作品。雖然欣所羅門公司已經取得作品登記證書，但我國作品登記採用自願登記原則，相關管理部門對登記內容不進行實質性審查，因此，作品登記證書無法證明欣所羅門公司主張的涉案標誌已經構成著作權法意義上的作品。在此前提下，訴爭商標的註冊未損害欣所羅門公司所主張的在先著作權，訴爭商標未構成2014年商標法所指的「損害他人現有的在先權利」情形。北京智慧財產權法院依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十九條的規定，判決：一、撤銷國家知識產權局作出的被訴裁定；二、國家知識產權局重新作出裁定。
欣所羅門公司不服一審判決並提起上訴。
北京市高級人民法院經審理認為：在先著作權作為一項法定權利，屬於2014年商標法第三十二條規定的在先權利。對於作品的認定，應當依據著作權法的規定。著作權法所保護的作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性並能以某種有形形式複製的智力成果。作品所要求的獨創性，應當體現作者的選擇、取捨和安排，這種選擇、取 舍和安排應當區別於公有領域的表達。本案中，欣所羅門公司主張著作權的涉案標誌由「禾葡蘭」「HerbPlantist」文字和四個扇形組合的圖形構成，雖然該標誌中的中文「蘭」字經過藝術化處理，最後一橫經延長成為上下部分的分界線。但此種設計較為常見，與通常的文字排列設計沒有明顯區別，四個扇形組合為常見簡單圖形，故欣所羅門 公司主張的涉案標誌未能體現作者的選擇、取捨和個性表達，不具有獨創性。因此，欣所羅門公司主張著作權的涉案標誌不構成著作權法意義上的作品。訴爭商標的註冊未損害欣所羅門公司主張的在先著作權。原審判決對此認定並無不當，本院經審查予以確認。據此，北京市高級人民法院依照《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第一項之規定，判決駁回上訴，維持原判。[1]
本案爭議焦點為訴爭商標是否損害他人現有的在先著作權。商標法第三十二條規定：「申請商標註冊不得損害他人現有的在先權利，也不得以不正當手段搶先註冊他人已經使用並有一定影響的商標」。該條中所稱「在先權利」是指形成於訴爭商標申請註冊之前的，除商標權之外的其他受法律保護的在先權利，在先著作權屬於其中的一種在先權利。當事人主張訴爭商標損害其在先著作權的，應當具有以下要件：1. 涉案作品構成著作權法的保護客體；2.當事人為涉案作品的著作權人或者利害關係人；3.在訴爭商標申請日前，訴爭商標申請人有可能接觸涉案作品；4.訴爭商標標誌與涉案作品構成實質性相似。前款所列任一要件不成立時，則無須對其他要件予以認定。本案主要涉及對當事人主張在先著作權的標誌獨創性的判斷。
《中華人民共和國著作權法實施條例》第二條規定：「著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性並能以某種有形形式複製的智力成果。」第四條第八項規定：「美術作品，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術作品。」一般來說，當事人一般會將在先著作權的客體描述為美術作品，而非文字作品，這和著作權法對作品保護的對象要求和商標的作用關係密切。根據著作權思想與表達二分法的原則，法律對於作品的保護只及於表達而不延及思想[2]，如果主張在先著 作權的客體由較為短小的文字組成，則更多的體現為思想，無法滿足著作權法對於表達形式的要求。簡單的常見圖形、字母、短語等一般不作為作品給予保護，一方面是出於對作品創作高度的考量，另一方面是促進文學、藝術和科學作品的傳播，防止壟斷知識等行為的出現。
但著作權法中並未對獨創性的含義和標準進行界定，《最高人民法院關於審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十五條規定中引申出成為作品的兩個要件：獨立完成和創作性。認定獨創性，應當考慮的要素包括標誌是否由作者獨立創作完成和對表達方式的安排是否體現了作者的選擇、判斷。在寶佳商標有限公司訴國家工商行政管理總局商標評審委員會、陳鈞賢異議覆審再審行政糾紛[3]中，最高人民法院認為，著作權法保護的是具有獨創性的作品，必須同時符合「獨立創作」和 「具有最低限度創造性」兩個方面的條件才可能成為著作權法意義上的作品。受著作權法保護的作品不僅要求獨立完成，還需達到一定水準的智力創造高度，智力創造性能夠體現作者獨特的智力判斷與選擇、展示作者的個性並達到一定創作高度要求， 「獨」與「創」缺一不可。但需要明確的是，「獨立完成」並非作品獨創性的充分條件，如果某種表達方式屬於表達或功能受限，即使是獨立完成，也不具有獨創性。只有表達形成的過程具有取捨、安 排、設計的餘地時，該種表達方式才具備獨創性。[4]
應當說標誌是否系當事人獨創，與訴爭商標是否具有顯著性並無必然的聯繫。而商標的作用是在商品或服務與其提供者之間建立聯繫，使相關公眾能夠準確區分不同商品或服務的來源。這就要求作為註冊商標的標誌具有一定的顯著性，無論其標誌本身具有顯著性或通過使用獲得。如果註冊商標的標誌由較長的文字構成，則相關公眾容易將其識別為商業用語或廣告用語，不會將其識別為商標，難以起到區分商品或服務來源的作用，很可能由於構成2014年商標法第十一條規定的缺乏顯著性的情形，而被駁回註冊或宣告無效。
本案中，欣所羅門公司主張在先著作權的標誌獲得了著作權登記證書，但著作權的產生來源於創作完成，而非形式備案。國家版權局的登記並非著作權的生效要件，而且國家版權局在備案登記中僅進行形式審查，並不對作品的獨創性的高低進行評判。所以，一般的「作品」都能夠經過備案登記，但並不意味著經過備案登記的「作品」都能夠構成著作權意義上的作品，並獲得著作權法的保護。對於作品的判斷，還應當回歸到作品表達形式本身，從其獨創性的角度進行考量。
商標的組成，即「任何能夠將自然人、法人或其他組織的商品或服務與他人的商品或服務區別開的標誌」。[5]商標專用權和在先著作權發生衝突的原因是其共同指向了相同或實質性相似的標誌，而又 分屬於不同的權利客體。顯著性和獨創性是兩種權利產生的前置性要求，但二者並非是重合關係，顯著性的存在並不意味著獨創性的形成，而獨創性的高低也不能決定顯著性的有無。對於在先作品的創作性要求，如果是構圖較為複雜的標誌，其獨創性的高度是顯而易見的，一般來說也不會引起爭議。但對於比較簡單的圖形，像比較常見的運動品牌的標誌，就圖形本身來說欠缺個性化的表達，但並不妨礙其具有顯著性。像本案中的文字和圖形的組合，由於構圖元素的多樣性會導致單個元素的獨創性要求有所降低，但這種通常的手寫體或印刷體文 字、以及無明顯個性化設計的簡單圖形，包括上下或左右的排列方式，更容易使人認為缺乏足夠的差異性表達，而難以認定為作品。
如果作品獨創性的高度設置較低的話，將會有更多的「作品」進入法律保護的視野，著作權保護的範圍將會實現大幅擴張，而公有領域的範圍將會不斷被擠佔，反而會對文學、藝術和科學成果的正常傳播造成妨礙，違背著作權法的立法目的。而從商標法的角度來說，獨創性較低的「作品」大量存在，將會對現存商標體系造成極大的衝擊。在桂林埃索技術有限公司與商標評審委員會、米高梅公司商標異議覆審行政糾紛[6]中，最高法院認為，著作權作為一種特殊的權利類型，權利的保護期限長、範圍廣。但是當著作權作為商標法中的在先權利予以保護時，應當予以嚴格限制，對其保護範圍予以限縮，不能使在先著作權獲得猶如馳名商標的保護範圍和保護力度，否則就與商標法依法、嚴格、有限 保護在先權利的立法本意不符。
本案中，欣所羅門公司主張著作權的涉案標誌由「禾葡蘭」「HerbPlantist」文字和四個扇形組合的圖形構成，並提交了相關標誌的設計矢量圖， 以證明其對涉案標誌進行了設計。但其對於「禾葡蘭」「HerbPlantist」文字部分的設計，並不能使之產生區別於這些文字普通字體的美感；而四個扇形組合也屬於比較常見的設計。本案中，欣所羅門公司主張其對涉案標誌進行了技術處理，並且對單個中英文均進行了細化，但在判斷獨創性時，關注點應當是作品表達性要素是否體現了作者的個性，而不是作品所體現的技術要素是否具有技術難度。完成作品本身的技術難度的高低，與作品的獨創性沒有直接關係。[7]涉案標誌技術處理的難易度和細緻性均無法體現作者的選擇、取捨和個性表達，不能認定其具有獨創性。在欣所羅門公司主張在先著作 權的標誌因不具有獨創性而未被認定為作品的情況下，無需對其他要件進行認定。
[1] 參見北京市高級人民法院（2020）京行終1073號行政判決書。
[2] 參見彭學龍：《商標法的符號學分析》，法律出版社 2007年版，第34頁。
[3] 參見最高人民法院（2012）知行字第38號行政裁定書。
[4] 參見最高人民法院（2018）最高法行申5668號行政裁定書。
[5] 參見黃暉：《商標法》，法律出版社2004年版，第23頁。
[6] 參見最高人民法院（2017）最高法行再11號行政判決書。
[7] 參見崔國斌：《著作權法原理與案例》，北京大學出版社2014年版，第85頁。
作者單位：北京市高級人民法院
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