在作答論述題時,雖然有了正確的論點,但是如果「說理乏力、邏輯不嚴、語言生澀、表述有誤」,則無異於有了好的骨架,而毛血不存,也無法支撐起一篇好文。
第一要務:方向
論述題不同於簡答題,更不同於選擇題,它的答案不會是惟一的。考生面對論述題的第一件事情,就是要確立論述的方向。
一、在確立方向時,首先必須釐清適用部門法的類別。考生在確立部門法適用之時,一要全面,考慮相關的部門法知識不遺漏;二要準確,不與案情無關的部門法生拉硬拽、泛濫聯繫。
二、其實在方向問題之中,還包括論述的角度。論述的方向大體是確定的,但角度則是多元,如2004年卷四第八題「喜悅家庭」一案中,有的考生從商戶角度出發,奉勸商家守法經營,不能隨意侵犯他人的肖像權。有的考生從媒體角度出發,認為媒體應該尊重事實,不應超出輿論監督與新聞報導的限度,否則就會侵犯他人的隱私權與其他人格利益。還有考生從對公眾人物隱私權限制、高科技與民事權利的關係等等方向出發進行論述。
論述題之所以被認為是一種深度考試,是一種綜合水平的測試,其原因就在於論述角度不固定,論述方向可選擇。考生可以根據自己的擅長來發揮,可以從多角度、多視野對某一個法律問題進行論述。
三、在確立方向、角度之時,筆者提醒考生把握以下幾點:
1.如果考生對跨學科發揮沒有十足的把握,則儘可能保守一些,只須就案情所涉及到的基本法律問題進行論述即可。
2.如題目中要求考生自己命題,則題目的選擇應與論述方向、角度相結合。司法考試不是文學考試,考生沒有必要弄一個文採斐然但讓人不明所以的大題目。建議考生儘量用平實、嚴肅一些的題目。
3.論述題既要結合案情,但又要有所發揮。發揮之際,考生儘量使用自己熟悉的、有把握的法條、法理。一旦涉及到相關的法條與法理,則應力求準確;否則,不如少說的好。引述法條時不必與原文全然一致,但主要內容不能有誤。
第二要務:體例
論述第二步要確立文章的體例,目前的體例大致有四類:論證類、評析類、比較類、反駁類。
論證類:題目中已經確立了文章的論題,考生所要做的就是必須以正確的論證來充分闡述題目中的觀點。這類論述題直接給出了法律適用後的結果,考生需要循果找因,運用還原思維,找出與結果相匹配的法律關係、法律事實與法律,將邏輯三段論的推理過程展示出來。
評析類:此類題目中僅僅列舉出了若干法律現象而未給出任何結論,但要求考生結合法律談出自己的觀點。如2003年第四卷第八題的問題:「請談談你對某市治理交通秩序新舉措合法性、合理性的認識。」要評析此類題目,必須首先圈定相關的法律事實,在此基礎上,適用相關的法律,列出準確的結果。考生應注意,所謂對社會現象的評析是適用法律後的評析,「合理性」的分析是指在法律視角下合理性的分析,而不能從哲學、文學、歷史等其他學科的視角進行分析。
比較類:題目中會給出一些現象或情節,再對此現象或情節提出若干不同的評價,讓考生對不同的評價進行比較並寫出自己認為正確的一種。這類題目其實是評析類題目的變種,所不同的是考生必須指出某種最佳法律適用。這類論述題關鍵在於比較,要有揚有棄,但論點必須鮮明,支持與反對的理由必須充分。如2004年第四卷第七題要求「針對本案的實際情況,你認為選擇其中哪一種方式處理此事社會效果更好,而具優越性,並請闡明理由」。
反駁類:題目中會給出一個錯誤的結論,並要求考生進行批駁。錯誤的結論意味著法律適用的推理過程出現了問題,那麼不外乎是法律事實的圈定不正確,或是所選擇適用的法律不正確,或是進行推理的過程不正確,或是得出的結論不正確。考生針對錯誤的結論應分析出錯誤的原因,同時當然還應指出正確的邏輯三段論推理過程。
這四類文章的體例是論述題最基本的體例,今後的題目中可能出現若干變化或不同體例的組合。但針對不同的體例,考生必須確立文章的主題:是論證,還是評析,還是比較或者反駁。不同的體例,意味著不同的邏輯展開過程。
第三要務:邏輯
文章確立了體例,就等於有了論題。然而,論述題僅有結論是不夠的,對得出的結論還須進行充分地論證。論證的過程,表現為通過組織一定的論據材料,並以適當的論證方式,從這些論據前提推出特定的結論的思維過程。
司法考試中的論述題,考慮到司法考試的性質,應該是一種客觀題主觀化測試的題目。即,單純從法學理論提出問題的可能性較少,而出現具體案例要考生進行論證、評價、比較、反駁的可能性較大。一旦題目中給出了具體的社會現象、情節或案件經過,那麼考生進行論證就必須結合邏輯三段論進行法律推理,從法律的價值評判上得出自己的答案。
一、筆者在此處欲提醒考生的是,民法案例中對於法律關係進行分析,必須全面而周詳。而在刑法案例中,對於涉及的罪名不能遺漏。論述題是「客觀題主觀化」的考試,而其中「客觀」的一面就體現在案例中給出的基本事實是不變的、固定的。如果考生遺漏了若干法律關係或罪名,則勢必會遺漏若干「得分點」。注重外延的周全乃是法律思維的特質之一。論證是否精彩、得當,可能還有一個法學素養的水平問題,但遺漏重要的法律關係則屬於不應有的失誤。
為了幫助對案例進行分析,考生可以採用圖形分析。畫圖之時,一般遵循以下方法:①以案件中的主體為點,以主體與主體之間的行為或事件為線進行聯結。②在主體與主體之間聯連線上分析其法律關係。③考慮不同的假設情況,以防止遺漏法律關係。
二、進行展開的邏輯推理順序可以依個人的喜好或文章的體例不同而作一些層次上的安排。有的考生喜好開門點題,先直抒胸臆講出結論,再進行層層分析;也有的考生樂意先提出問題,進行分析以後再得出結論。無論何種結構,都必須注意論證過程中邏輯的嚴密性,切不可發生思維混亂與自相矛盾的錯誤。
三、若要論證,則須有論據。對已經給出了案情的論述題來講,最好以題目中的事例為論據,而不必脫題萬裡去舉證一些與題目不相干的論據。(詹 昊/人民法院報)