前言：商標侵權的基本類型
在處理商標侵權案件時，一般要明確商標侵權的類型，亦即要明確，是屬於《商標法》第57條規定的那種侵權行為。根據《商標法》第57條規定，商標侵權類型主要如下：
第五十七條 有下列行為之一的，均屬侵犯註冊商標專用權：
（一）未經商標註冊人的許可，在同一種商品上使用與其註冊商標相同的商標的；
（二）未經商標註冊人的許可，在同一種商品上使用與其註冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其註冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的；
（三）銷售侵犯註冊商標專用權的商品的；
（四）偽造、擅自製造他人註冊商標標識或者銷售偽造、擅自製造的註冊商標標識的；
（五）未經商標註冊人同意，更換其註冊商標並將該更換商標的商品又投入市場的；
（六）故意為侵犯他人商標專用權行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標專用權行為的；
（七）給他人的註冊商標專用權造成其他損害的。
另根據《商標法》第58條的規定，將他人註冊商標、未註冊的馳名商標作為企業名稱中的字號使用，誤導公眾，構成不正當競爭行為。
權利人在主張侵權時，希望往儘量多的侵權類型上主張；而法官在審理商標侵權案件時，往往要求權利人明確所主張的侵權類型。即便權利人在起訴狀或是當庭陳述時說的比較含混，法官也會要求原告明確，主張的是《商標法》第57條規定的那種侵權行為。
其中，未經商標註冊人的許可，在同一種商品上使用與其註冊商標相同的商標的，或者在同一種商品上使用與其註冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其註冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的，一般被認為是「生產者」的侵權行為；而銷售侵犯註冊商標專用權的商品的一般被理解為「銷售者」的侵權行為。因此，對應的分別是「生產行為侵權」或「銷售行為侵權」。且從規定來看，均屬於「商品上」使用，而不是在商品外使用。
問題：「商標使用」行為的不當限縮
但商標侵權行為，如果局限於使用行為是生產者的侵權，銷售行為才是銷售者侵權，則對於諸多的商標侵權行為，可能會不被評價為侵權行為；或者沒有在銷售的商品上看到相同或相似商標，則不會對事實上屬於侵權的行為認定為無法證明存在侵權。尤其是在網上購物銷售時，更難舉證。
如筆者處理的這樣一個案件，基本案情為：
侵權人雷某在淘寶網上銷售服裝，其中在淘寶網上展示的名稱為「艾妮歌莉婭斯」，並在介紹時使用「歌莉婭」等文字；「歌莉婭」商標權利人通過網上購買三款侵權服飾，其中三款服飾的版型與正品相同，商品吊牌、水洗標籤等處標註有「歌莉婭」字樣。該商品網上的「評論」有諸多顯示「與專櫃一樣」「與實體店相同」等字眼。
本案判決書中，法院認為：
該主營範圍中的「歌莉婭」僅是對店鋪中銷售商品品牌範圍的描述，並非店招性使用，不會使相關公眾誤認為涉案店鋪系格風公司設立或經格風公司授權設立。且該主營範圍中的「歌莉婭」系對店鋪中全部「歌莉婭」商品品牌的整體性描述，案涉店鋪經查實的侵權商品僅為其中2 個連結，佔比較小，主營範圍中「歌莉婭」標識的使用不會使相關公眾產生誤認，故本院對原告的該項主張不予支持。
從本案的結果及「本院認為」部分來看，審理案件的法官有以下兩種思路：
其一，銷售侵權，一定要在購買的商品上看到侵權標識；如果只是購買了兩款侵權服飾，只能證明存在兩款服飾、兩個連結的侵權行為；未購買服飾不能證明存在侵權。
其二，在淘寶店鋪中、商品名稱、商品介紹中使用「歌莉婭」或近似於「歌莉婭」的「艾妮歌莉婭斯」等文字，非店招性使用，不會使公眾誤認為涉案店鋪系格風公司設立或經格風公司授權設立。
將主營範圍理解為對店鋪中銷售商品品牌範圍的描述，雖非店招性使用，但結合該種描述，與商品介紹、商品名稱、品牌名稱等事項，則可以判斷是在使用與「歌莉婭」商標相同或近似的文字區分商品來源，屬於商標使用行為。從《商標法實施條例》第76條的規定來看，在同一種商品或者類似商品上將與他人註冊商標相同或者近似的標誌作為商品名稱，誤導公眾的，屬於商標法第57條第二項規定的侵犯註冊商標專用權的行為。因此，按照該案審理法官的處理思路，對「商標使用」行為，具有一定的「限縮」。
另外，按照該案的邏輯，如果要證明涉案店鋪所銷售的商鋪均屬侵權，則權利人唯一的方式就是將店鋪內的所有商品，均進行公證購買，從而確證店鋪中、商品介紹中使用了「歌莉婭」或與之近似的文字的服裝，在購買的服裝上也印有「歌莉婭」商標或與之近似的商標，才能確認構成侵權。但這樣，對於權利人來說，維權成本必然會擴大至難以控制的程度（以20個店鋪、每個店鋪50款商品、每個商品平均價80元、每個店鋪50款商品公證費10000元計算，僅取證費用就會有：20×50×80+20×10000=280000元）。
破解：「網絡銷售」「網上購物」的特點
但既然是通過網絡銷售侵犯商標權的商品，判斷是否侵犯商標權，要考慮「網絡銷售」「網上購物」的特殊性，以及與實體店購物的差異性。尤其是侵權人知曉自己侵權、在網站上不會把商品「吊牌」「水洗標」等標識「商標」的部分展示在網上的時候，要結合網上購物的特點，判斷商品介紹、商品名稱、品牌名稱中使用與他人商標相同或近似的文字是否商標使用行為、是否構成侵權。
「網絡銷售」「網上購物」有何種特點呢？或哪些內容更讓購物者關注？購物者從哪些方面，區分商品來源？在沒法向現實中走入專賣店或專櫃、查看吊牌、水洗標等處、也無法通過手感、試穿等方式確定商品來源時，線上購物的購物者主要關注以下幾個方面：
店鋪名稱；
商品名稱；
品牌名稱；
商品參數（品牌）；
店鋪介紹；
正品保證；
商品評價。
另外，正品商品，有的還會將衣領或水洗標或吊牌上的商標展示出來。
購物者主要從上面幾個方面區分商品來源。同理，購物者在選購商品、確認商品是否正品時關注的幾個點，也就是判斷是否商標性使用的幾個點。在這幾個方面使用到與他人商標相同或近似的商標，均會起到區分商品來源的作用。
新思路：基於「網絡銷售」「網上購物」特點的侵權判斷
根據《商標法》第四十八條之規定，商標的使用，既包括將商標用於商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上的情形，也包括將商標用於廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用於識別商品來源的行為。因此，在網上展示的商品，在商品名稱、品牌名稱、商品參數、店鋪介紹、正品保證等情景中使用商標的行為，屬於在商業活動中使用，並用於識別商品來源。而商品評價中的跟正品一樣、與專櫃相同或與專賣店一樣等內容，一方面具有區分商品來源的作用，另一方面，如果屬於侵權使用，可以印證實際造成了消費者的「混淆」「誤認」。而將他人商標作為企業名稱中的字號使用，誤導公眾，屬於不正當競爭行為。但「字號」能否擴大為網上店鋪名稱，可資討論：如可，則構成不正當競爭；如不可，則仍然可能構成侵犯商標行為。
因此，考慮網上銷售商品的特點，在網絡語境下「商標使用」行為的判斷，不應局限於實際銷售的商品上是否存在侵權商標。機械地認為銷售的商品上應當存在侵權商標，否則不構成侵權的邏輯，看似遵守《商標法》關於銷售侵權的規定，實則未能將《商標法》的規定，正確適用於網絡語境下的商標使用與銷售侵權情形。
網絡語境下商標使用與銷售商品侵犯商標專用權的，應當從以下角度進行判斷：
線上銷售不同於線下銷售，不能將線下銷售的標準復刻到線上銷售；
線上銷售的消費者主要通過商家設置的商品名稱、介紹（品牌名稱、參數）、店鋪介紹、正品保證甚至評價等識別商品來源；
具有識別商品來源的商業使用行為（包括但不限於在商品名稱中使用），屬於商標使用行為；
確定線上展示的商品均存在商標使用行為，且沒有合法來源的，即可判斷全部使用相同或近似商標的商品均構成侵權。
實踐中，上述觀點已為法院所認可。在「歌莉婭」商標侵權的另一案件中，法院判決認為：
本案劉某某在涉案商品名稱中使用的「戀歌莉婭妮」明顯起到識別商品來源的作用，屬於商標使用行為；其完整包含了原告的涉案商標「歌莉婭」，鑑於原告涉案商標具有較高的知名度，相關公眾極易誤認為涉案商品來源於原告，故「戀歌莉婭妮」與涉案兩項商標構成近似商標；涉案商品為服裝，而涉案商標核定使用商品也包括服裝，屬於相同商品；故劉某某在銷售服裝時未經格風公司許可在商品名稱中使用與涉案商標相近似的「戀歌莉婭妮」文字，侵犯了格風公司的涉案兩項商標專用權。
結語：不同的思路，不同的處理途徑及結果
綜上，網絡語境下，通過網絡銷售商品侵犯他人商標專用權的判斷，要確立符合網絡銷售的判斷標準，並且該標準要考慮網絡銷售、網上購物的特點，區別於線下銷售。這會涉及以下幾個方面的關鍵問題：
侵權判定：在網上店鋪名稱、商品名稱、商品介紹、正品保證等使用與他人註冊商標相同或近似的商標是否屬於商標使用行為？是否構成侵權？
侵權舉證問題：是全部購買公證，還是無需（全部）公證購買？
侵權類型：商標使用侵權，還是銷售侵權？在構成使用侵權的情況下，部分公證購買能夠證實銷售侵權，能否推定其他侵權使用且已銷售的商品也構成銷售侵權？
賠償標準：是以公證購買的商品作為計算賠償的依據，還是以侵權使用的全部商品作品計算賠償的依據？尤其是在適用法定賠償時，法官根據已公證購買的商品作為酌定判賠的依據，與根據已售商品及銷售數量作為酌定賠償的依據，可能會產生極大的差異。
因此，當商標侵權藉助「網絡平臺」而進行時，由於「網絡平臺」提供的便利，使得商品銷售具有與傳統實體銷售不同的特點。網上銷售商品對商標的侵權判斷，也應有不同的思路和結論。