來源：人民司法
作者：姚志堅 柯胥寧 江蘇省南京市中級人民法院
特別提示：凡本號註明「來源」或「轉自」的作品均轉載自媒體，版權歸原作者及原出處所有。所分享內容為作者個人觀點，僅供讀者學習參考，不代表本號觀點
在智慧財產權訴訟中，能夠證明損害賠償數額的會計帳簿、交易合同、納稅憑證等證據由被訴侵權人掌握，權利人就侵權獲利方面的舉證十分困難，導致權利人的賠償請求往往因缺少證據而得不到法院支持。為了平衡雙方當事人的舉證責任，解決智慧財產權訴訟中舉證難、賠償低的問題，我國商標法和最高人民法院《關於審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《專利解釋二》）都相繼就證明妨礙作出了規定，以減少權利人的舉證負擔，幫助法官查明案件事實，降低智慧財產權侵權訴訟中適用法定賠償的案件比例。本文基於我國智慧財產權司法保護的實踐情況，就證明妨礙制度在認定智慧財產權損害賠償中的適用問題進行討論。
一、證明妨礙的法律淵源及法理基礎
（一）證明妨礙的法律淵源
證明妨礙又稱證明妨害或舉證妨礙，是指在民事訴訟中不承擔證明責任的一方當事人，通過實施不正當的行為使對方當事人因無法利用相關證據而造成案件事實真偽不明，法院對此適用特定法律效果的制度。
眾所周知，基於辯論主義原則，在民事訴訟中當事人對自己提出的案件事實和主張負有證明義務，訴訟相對方沒有義務去分擔對方當事人的證明責任。在案件事實真偽不明的情況下，法官可以根據證據規則分配舉證責任，並以此對相關事實作出評判和認定。然而，如果造成案件事實無法查明的原因不是負有證明責任的一方當事人怠於舉證，而是因為相關證據客觀上由對方當事人所控制，該方當事人為了得到對自己有利的裁判結果，通過實施不正當的行為使負有證明責任的一方無法證明待證事實，最後若判決負有證明責任的一方敗訴，難免有失公允。為了恢復因證據材料在當事人之間分布不均導致的訴訟失衡，維護案件實質的公平正義，各國法律均對證明妨礙的法律後果作出了規定，如美國聯邦民事訴訟規則第 37 條第 2 款、日本民事訴訟法第 224 條、德國民事訴訟法第 427 條、我國臺灣地區「民事訴訟法」第 282 條規定均涉及證明妨礙制度。
就我國而言，自 1998 年最高人民法院的司法解釋已經就證明妨礙行為作出了規定。最高人民法院《關於民事經濟審判方式改革問題的若干規定》（以下簡稱《經濟審判方式改革規定》）第 30 條規定，有證據證明持有證據的一方當事人無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利於證據持有人，可以推定該主張成立。該規定突破了以維護訴訟秩序為導向的立法理念，在事實認定層面規定了證明妨礙的法律效果。2001 年最高人民法院《關於民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）第75 條作出了基本相同的規定。2015 年最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱為《民訴法解釋》）頒布實施，第 112 條就證明妨礙規則作出了進一步規定，書證在對方當事人控制之下的，承擔舉證證明責任的當事人可以在舉證期限屆滿前書面申請人民法院責令對方當事人提交。申請理由成立的，人民法院應當責令對方當事人提交，因提交書證所產生的費用，由申請人負擔。對方當事人無正當理由拒不提交的，人民法院可以認定申請人所主張的書證內容為真實。
（二）證明妨礙制度的法理基礎
1. 權利平等原則。民事訴訟權利平等原則源於憲法所規定的平等權，要求雙方當事人地位平等、機會平等以及風險平等，旨在提升當事人獲得公正裁判的可能性。但司法實踐中，證據分布不均往往使得雙方當事人獲取證據的機會客觀上是不平等的。一方當事人利用其控制、掌握關鍵證據的優勢，實施偽造、篡改、隱匿、損毀相關證據的行為，剝奪了對方當事人平等接近、利用訴訟證據的機會，損害了訴訟相對方的合法權益，所以，基於權利平等的原則，法院應當對證明妨礙行為進行規制，以保障雙方當事人訴訟權利的平等。
2. 誠實信用原則。誠實信用原則是各國民事訴訟法規定的基本原則，這一原則從利益衡量的角度對相應行為進行評價，具有普遍適用性。就我國而言，民事訴訟法第十三條第一款規定，民事訴訟應當遵循誠實信用原則。該規定要求雙方當事人在民事訴訟中應當誠實守信，如實陳述案情、提交證據，禁止隱瞞、欺騙和弄虛作假的行為。而實施證明妨礙的行為人違反了誠實信用原則的要求，破壞了訴訟秩序，遮掩了案件事實，應當承受不利的法律判斷與評價。
3. 訴訟協力義務。如何發現案件事實是民事訴訟中亙古不變的難題，隨著案件複雜程度的不斷增加以及修正辯論主義的興起，案件事實的發現越來越依賴雙方當事人的共同協力，而不是對抗。具言之，訴訟協力義務要求一方當事人在搜集證據和進行證明活動的過程中，另一方當事人負有一般性的協力義務與促進義務，以提高訴訟活動的公正與效率。若當事人通過不正當手段為對方的證明活動製造障礙，是對訴訟協力義務的違反，這就具備了制度層面的可歸責性，因此該行為應受到證明妨礙制度的規制。
二、智慧財產權訴訟中的證明妨礙制度
（一）智慧財產權法中證明妨礙的規定
在智慧財產權案件中，賠償數額的認定是案件審理的核心內容之一，在侵權行為成立的情況下，賠償數額直接關係到是否能完全補償權利人的損失，以及是否能有效遏制侵權人再次實施智慧財產權侵權行為。我國法律規定智慧財產權損害賠償的計算方法有 4 種，包括實際損失、侵權獲利、許可費倍數和法定賠償。司法解釋具體規定了實際損失和侵權獲利的計算公式：實際損失 = 侵權產品的銷量 × 權利人產品的單位利潤 ；侵權獲利 = 侵權產品的銷量 ×侵權產品的單位利潤。然而，由於侵權產品的銷量、單位利潤等信息被侵權人掌握，權利人無法通過公開途徑獲得，而這些信息又正是認定侵權獲利和實際損失的關鍵證據，這導致智慧財產權訴訟的訴辯雙方在侵權損害賠償的舉證能力上存在差異，權利人往往因無法提出準確的賠償主張而不得不請求法院適用法定賠償。
為解決智慧財產權損害賠償舉證難問題，近年來智慧財產權部門法開始引入證明妨礙制度。2013 年修訂的商標法第六十三條規定，人民法院為確定賠償數額，在權利人已經盡力舉證，而與侵權行為相關的帳簿、資料主要由侵權人掌握的情況下，可以責令侵權人提供與侵權行為相關的帳簿、資料 ；侵權人不提供或者提供虛假的帳簿、資料的，人民法院可以參考權利人的主張和提供的證據判定賠償數額。2016 年頒布實施的《專利解釋二》第 27 條規定，在權利人已經提供侵權人所獲利益的初步證據，而與專利侵權行為相關的帳簿、資料主要由侵權人掌握的情況下，人民法院可以責令侵權人提供該帳簿、資料 ；侵權人無正當理由拒不提供或者提供虛假的帳簿、資料的，人民法院可以根據權利人的主張和提供的證據認定侵權人因侵權所獲得的利益。
鑑於商標法和《專利解釋二》的上述規定，筆者僅就智慧財產權損害賠償認定中的證明妨礙問題進行討論，至於智慧財產權案件審理中的其他事實認定問題，如權屬認定、侵權認定等方面，是否可以適用以及如何適用《證據規定》《民訴法解釋》關於證明妨礙的規定，不在本文討論範圍。值得強調的是，2018 年中辦國辦出臺的《關於加強智慧財產權審判領域改革創新若干問題的意見》也對證明妨礙制度作出了規定，加強智慧財產權領域的訴訟誠信體系建設，探索建立證據披露、證據妨礙排除等規則，合理分配舉證責任，適當減輕權利人的舉證負擔，著力破解智慧財產權權利人舉證難問題。可見，除了法律、司法解釋的規定以外，中央文件也明確要求我們積極將證明妨礙制度運用到智慧財產權審判領域，著力破解智慧財產權維權難題。
（二）相關法律規定的檢視分析
通過上文梳理可見，我國現行法律及其司法解釋中均對證明妨礙行為作出了規定。
首先，從法律適用順位考察。《經濟審判方式改革規定》《證據規定》和《民訴法解釋》同為司法解釋，根據新法優於舊法的原則，2015 年《民訴法解釋》的適用順位應優先於《經濟審判方式改革規定》和《證據規定》，所以下文重點分析比較《民訴法解釋》、商標法與《專利解釋二》的相關規定。
其次，從負有證明責任的當事人義務考察。商標法規定「權利人已經盡力舉證」，《專利解釋二》規定「權利人已經提供侵權人所獲利益的初步證據」，二者均對於權利人的舉證義務作出了規定，但對舉證程度的要求有所區別。《民訴法解釋》沒有要求負有證明責任的當事人盡力舉證或初步舉證，而是規定了其向法院提交書面申請。
再次，從認定證明妨礙行為的標準考察。商標法和《專利解釋二》規定「與侵權行為相關的帳簿、資料主要由侵權人掌握」，法院責令侵權人提交，「侵權人無正當理由拒不提供或者提供虛假的帳簿、資料」，可以認定侵權人實施了證明妨礙行為。根據《民訴法解釋》的規定，只要求滿足書證在對方當事人控制之下無正當理由拒不提交，就可以適用證明妨礙規則。
最後，適用證明妨礙的法律效果考察。商標法規定「人民法院可以參考權利人的主張和提供的證據判定賠償數額」，《專利解釋二》規定「人民法院可以根據權利人的主張和提供的證據認定侵權人因侵權所獲得的利益」，兩者規定基本相同，僅存在「參考」和「根據」的差別。《民訴法解釋》的規定是「人民法院可以認定申請人所主張的書證內容為真實」。
三、適用證明妨礙的法律效果
（一）不同學說觀點
關於證明妨礙的法律效果，學界有不同觀點，主要包括證明責任轉換說、推定主張成立說和自由裁量說。證明責任轉換說認為，實施證明妨礙的當事人破壞了雙方原本平等的訴訟地位，法官應當對證明責任的分配進行修正和調整，將受妨礙一方承擔的證明責任轉移至實施妨礙的一方，使雙方當事人對證據的利用回復至妨礙前的公平狀態。
推定主張成立說認為，按照一般公眾的生活經驗和通常理解，當事人對有利於自己的證據應當會積極、主動地收集，並向法院出示 ；只有當證據不利於自己時，當事人才會拒不提交，甚至實施轉移、捏造、損毀的行為。法院可以據此推定被妨礙的證據為真，或推定待證事實為真。《民訴法解釋》第 112 條規定的「人民法院可以認定申請人所主張的書證內容為真實」，即是採納了推定主張成立說的觀點。
自由裁量說認為，當證明妨礙行為出現時，法官可以綜合考慮妨礙行為的具體方式、行為人的主觀狀態、可歸責程度以及被妨礙證據的重要性等因素，通過行使自由裁量權對案件事實作出認定。如上文所述，無論是商標法的「參考」還是《專利解釋二》的「根據」，二者關於證明妨礙法律效果的規定均採納了自由裁量說的觀點，其優勢在於法院適用該規則時，可以針對不同情形較為彈性地確定相應的法律效果。
（二）司法實踐考察
司法實踐中，根據現有法律的規定，如何結合權利人的主張和證據確定損害賠償數額，各地法院作出了不同的探索。
1.根據權利人的主張認定侵權獲利。在傅敏與吉林音像公司等著作權糾紛案中，原告主張涉案侵權圖書的印刷冊數為 3 萬冊，被告則主張僅有 3000 冊。法院經原告申請責令被告提交記載有被訴侵權圖書數量、版次等信息的印刷委託書，而被告無正當理由拒不提交。法院認為，該證據是判斷爭議事實不可替代的證據，被告的行為構成證明妨礙，應當推定原告的主張成立。據此，法院根據 3 萬冊侵權圖書的印刷量確定了賠償數額。又如，在本田技研會社訴三陽機車公司等侵害外觀設計專利權糾紛案中，法院認為被告未提交被訴侵權產品生產、銷售及所獲利潤的相關證據，對原告主張的 88 萬元賠償請求予以支持。該兩案均採用了推定主張成立認定賠償數額，其中，前案法院推定影響侵權獲利計算的具體因素為真實 ；後案法院直接推定權利人的損害賠償主張為真實。
2.參考原告的主張和證據酌定賠償數額。在社會廣為關注的陳喆訴餘徵等侵犯著作權糾紛案中，原告申請法院責令被告提交涉案編劇合同和發行合同，以此確定侵權獲利情況，被告以上述文件涉及商業秘密拒絕提交。法院認為被告的行為構成證明妨礙，參考了原告提供的編劇酬金標準，並根據涉案作品的類型、價值、影響力等因素確定了賠償數額。該案損害賠償認定的裁判要旨採用了自由裁量說，即參考權利人提供的證據判定賠償數額。而值得我們注意的是，該案系著作權糾紛，在我國著作權法尚未就證明妨礙作出規定的情況下，法院參考了商標法和《專利解釋二》的相關規定，通過適用證據規則酌定了賠償數額。
3. 根據法定賠償最高額確定賠償數額。在振華化工公司與嘉陵化學製品公司專利侵權糾紛案中，法院責令被告提交增值稅發票等財務資料，被告無正當理由拒不提交。法院認為，被告的行為構成證明妨礙，結合侵權行為的相關因素，被告應該按照法定賠償的最高限額賠償原告的經濟損失。
四、證明妨礙制度在智慧財產權損害賠償認定中適用的完善
（一）統一立法規定
我國智慧財產權部門法中，商標法和《專利解釋二》針對證明妨礙行為作出了規定，而對於除商標權、專利權以外的其他智慧財產權侵權糾紛，如何適用證明妨礙規則尚不明確。根據上文的分析，由於商標法《專利解釋二》和《民訴法解釋》對證明妨礙的具體規定有所不同，如果在著作權、商業秘密、植物新品種權、不正當競爭等其他類型的智慧財產權糾紛中適用《民訴法解釋》第 112 條的規定，則會出現商標權、專利權與其他智慧財產權案件適用證明妨礙標準不統一的問題。
從上述案例可以看出，實務界已經在各類智慧財產權案件中進行了積極的探索，雖然有些案件的判決沒有直接援引具體法條，但說理評述以及判決結果已經體現了證明妨礙規則的相關理念。所以，考慮到智慧財產權損害賠償認定的共性和智慧財產權司法保護的實際需要，在智慧財產權證據規則司法解釋或者智慧財產權訴訟特別程序法出臺時，應當就智慧財產權損害賠償認定中的證明妨礙作出統一規定。
（二）明確適用前提
適用證明妨礙的前提是權利人已積極舉證，即商標法規定的「權利人盡力舉證」或《專利司法解釋（二）》規定的「權利人完成初步舉證義務」。證明妨礙規則並非舉證責任倒置，該制度沒有免除權利人的舉證責任，在智慧財產權損害賠償事實的證明責任方面，權利人仍應遵循民事訴訟證明責任分配的一般規則，即誰主張誰舉證。具言之，權利人應當就其因侵權行為遭受的損失或者侵權人的實際獲利情況承擔舉證責任，如被訴侵權人網站上宣傳的產品銷量、營業額等 ；被訴侵權網店顯示的產品單價、銷量、庫存、累計評價數等 ；上市公司披露的營業額、成本、利潤等。若權利人怠於舉證，則需要承擔舉證不能的法律後果。只有在權利人積極提供相關證據後，法院才能判斷是否有其他證據可以證明損害賠償事實，被妨礙的證據在損害賠償認定中具有不可替代性，這是適用證明妨礙的前提條件。
需要強調的是，權利人的積極舉證義務不僅限於侵權賠償證據，還應包括案件其他基本事實的證據。質言之，只有當權利人提交證據經過審查，基本能夠認定被訴侵權事實成立的情況下，損害賠償認定環節才具備適用證明妨礙規則的前提條件。否則，司法裁判的天平將會導向權利人一方，損害裁判的中立性。
（三）規範啟動程序
商標法第六十三條和《專利解釋二》第 112 條未明確證明妨礙規則的啟動是依當事人申請，還是依法院職權。筆者的觀點是，在智慧財產權損害賠償認定中證明妨礙規則的啟動應當依權利人申請。具體理由如下：
其一，如上文所述，證明妨礙規則適用的前提條件是權利人就損害賠償事實盡力舉證，權利人是否已調動其所有資源搜集證據、提供證據，只有權利人自己清楚，法院無法直接判斷其是否已盡力舉證。
其二，在智慧財產權民事訴訟中，案件雙方當事人的訴訟地位是平等的，即便在智慧財產權侵權事實大概率成立的情況下，法院仍然應當保持中立，減少對訴訟程序過多的幹預。
其三，《民訴法解釋》第 112 條規定 ：「書證在對方當事人控制之下的，承擔舉證證明責任的當事人可以在舉證期限屆滿前書面申請人民法院責令對方當事人提交。」可見，《民訴法解釋》已對證明妨礙規則的啟動作出了明確規定，各智慧財產權部門法和司法解釋應參照該規定的立法意圖，以保證法律適用的統一。
（四）強化釋明義務
在智慧財產權侵權訴訟中，原告證明自己已窮盡方法舉證，同時提出申請要求被告披露侵權獲利相關的證據時，法院應當綜合全案情況進行審查。若原告的申請成立，有關被訴侵權產品銷量、利潤等證據的證明責任就會轉移到被告方。但是法官在這個過程中，應當通過適當的程序告知被告原告申請的具體事項、被告所負的舉證義務、不履行該義務的法律後果以及其享有的相應權利。
需要強調的是，法官在責令被告提交相應證據的同時，應當對披露證據的時限進行明確。一方面，可以推進訴訟程序有效率地進行 ；另一方面，也可以保障被告提交證據的真實性。關於證據披露的具體期限，法官應當根據案件審理的具體情況自由裁量，主要考慮案情的複雜程度、證據收集的難易程度以及證據被銷毀、轉移、篡改的風險等因素，法律對此不宜作統一規定。
（五）細化適用要件
1.妨礙行為人有保存證據的義務。這一條件是上文所述證明協力義務的具體體現，也是證明妨礙行為具有可歸責性的原因。該條件要求權利人提供證據證明與損害賠償相關的帳簿、資料由被訴侵權人掌握，或者提出理由揭示被訴侵權人負有法定、約定或者依習慣保存、保管相關帳簿、資料的義務。例如，被訴侵權人是社會團體、公司、企業或其他組織，根據會計法第二條、第三條、第二十三條的規定，上述單位負有設置和保管會計憑證、會計帳簿、財務會計報表等會計資料的法定義務，法院可以直接推定其掌握與生產、銷售被訴侵權產品相關的帳簿、資料。反之，如果被訴侵權人是自然人，法院就不能僅因為其不能提供完整的帳簿、資料而推定權利人的賠償主張成立。
2.被訴侵權人實施了證明妨礙行為。趨利避害是人之本能，被訴侵權人通常不會主動提交對自己不利的證據，在法院責令被訴侵權人提供銷售帳簿、憑證等有關侵權獲利證據的情況下，被訴侵權人拒絕履行義務，即應認定其實施了妨礙行為。作為和不作為都可能構成妨礙行為，具體包括以下幾種 ：掌握侵權獲利證據而拒不提供 ；故意將侵權獲利證據毀損、轉移、滅失 ；提交虛假、不完整的帳簿、資料 ；拒不配合法院調取相關證據等。
3. 被訴侵權人拒絕提交證據沒有正當理由。《民訴法解釋》和《專利解釋二》都規定了被訴侵權人有正當理由的情況下，可以不提供其掌握的侵權獲利證據。也就是說，如果提交證據將使被訴侵權人或者相關利害關係人遭受重大的不利益，或者被訴侵權人履行證據提供義務所付出的成本要遠大於提供證據查明事實的收益，證據持有人應及時向法院說明理由，以阻卻證明妨礙的法律後果。
至於正當理由的認定標準，法院應結合具體案情，根據公平原則進行審查、加以把握。實踐中，被訴侵權人最常提出的抗辯理由就是相關產品的帳簿、合同、納稅憑證等資料涉及商業秘密，因此不能提供。筆者認為，被訴侵權人的帳簿、合同等資料屬於非公開渠道所能獲得的信息，且具有一定商業價值，這些信息洩露確實可能損害到被訴侵權人的相關利益，甚至可能激勵權利人通過智慧財產權訴訟惡意獲取競爭對手的商業秘密，但是，如果該理由無條件地被法院採信，則所有被訴侵權人都將以此作為拒不提供證據的正當理由，勢必會架空證明妨礙規則。因此，被訴侵權人不能僅以其帳簿、資料涉及商業秘密為由而拒不提供，對於其信息洩露的顧慮，法院可以根據申請採取相應的保護措施，從而最大程度地降低被訴侵權人提供帳簿、資料的舉證義務成本。