2009-04-08 11:25:31 | 來源：中國法院網 | 作者：覃帥
【摘要】 在傳統民法中，善意取得制度只適用於動產物權而不適用於不動產物權。我國就不動產物權能否適用善意取得制度，在《物權法》頒布之前，立法上沒有明確規定，民法學界一直也存有較大爭論，主流觀點是持否定態度的。2007年10月1日實施的我國《物權法》第一百零六條明確規定了不動產物權善意取得制度。這一規定完善了我國原有的物權法制度，使我國在不動產所有權取得方面有了開拓性進展，因此，對我國確立這項制度的必要性和合理性進行分析是有必要的。本文在對不動產物權善意取得的概念界定及其歷史沿革和不動產物權善意取得的價值及依據進行論述的基礎上，分析了我國不動產物權善意取得的構成要件及法律後果，最後對我國不動產物權善意取得制度作了一些思考，以期完善我國的善意取得制度。
【關鍵詞】 不動產 善意取得
在經濟生活中形成的善意取得制度，起源古代日耳曼法中的「以手護手」原則，其制度創造、判例、學說在漫長的發展歲月中屢經變遷，得到了越來越多市場經濟國家的認可，發揮著保障交易安全的功能。善意取得制度發展至今已成為民法體系中一項重要的制度，關於善意取得制度的適用範圍，在我國法學界主要有兩種觀點：一種觀點認為善意取得制度只適用於動產物權；另一種觀點認為善意取得既可適用於動產也可適用於不動產物權。從理論淵源上看，善意取得制度是僅適用於動產的；但從價值基礎和理論基礎上看，善意取得制度適用於不動產亦無不可。動產物權的善意取得，是指無權處分他人動產的佔有人，在不法將動產轉讓給第三人以後，如果受讓人在取得該動產時是出於善意，就可依法取得對該動產的所有權，受讓人在取得動產的所有權以後原有人不得要求受讓人返還財產，而只能請求轉讓人（佔有人）賠償損失。不動產物權善意取得則是指受讓人基於信賴不動產物權登記的公信力而與無權處分不動產的讓與人交易，如果受讓人取得該不動產時系出於善意，則取得該不動產物權的所有權，原不動產所有權人不得要求受讓人返還原物。我國法學界通說認為善意取得制度只適用於動產，不動產不發生善意取得，也沒有適用的必要。但筆者認為，隨著我國特色社會主義市場經濟制度的建立與發展，在21世紀的今天，善意取得制度應不僅僅適用於動產，也應適用於不動產，這不但可行，而且確有必要，對於保護善意取得不動產物權的第三人的合法權益，維護不動產物權交易活動的穩定和安全，具有十分重要的意義。本文在對不動產物權善意取得的概念界定及其歷史沿革和價值及依據進行論述的基礎上，分析了我國不動產物權善意取得的構成要件及法律後果，最後對我國不動產物權善意取得制度作了一些思考，以期完善我國的善意取得制度。
一、不動產物權善意取得的概念界定及其歷史沿革
（一）不動產物權善意取得的概念界定
善意取得也被稱為即時取得，是世界各國尤其是大陸法系國家普遍採用的一項民事制度，是指財產佔有人處分其佔有的財產，如果他將該財產轉讓給第三人，受讓人取得該財產時出於善意且是有償的，則受讓人將依法取得該財產的所有權或者他物權。它是法律對所有權保護和交易便捷兩種價值的利益衡量之後作出的選擇。在我國《物權法》頒布之前，傳統民法理論均認為善意取得只適用於動產物權，不適用於不動產物權。因不動產物權有登記制度，其權利主體依登記而定。我國法律和司法解釋雖然沒有明確的規定，但長期以來善意取得只適用動產物權的民法理論一直指導著我們的審判實踐，成為我們處理案件的依據。縱觀各國法律制度分析認為，善意取得是指無權處分他人動產的讓與人，在不法將他佔有的他人的動產交付給買受人以後，如果買受人在取得該動產時出於善意，則他便取得該動產的所有權，原動產所有人不得要求受讓人返還。[1]我國2007年10月1日實施的《物權法》則將善意取得的適用從動產擴展到不動產。善於取得概念也被學者們得以修正，如有學者如此闡述該制度：善意取得，又稱為即時取得，無權處分人在不法將其受託佔有的他人的物（動產或者不動產）轉讓給受讓的，如受讓人取得該物時系出於善意，則受讓人取得該物的所有權，原權利人喪失所有權。[2]
筆者試將不動產物權善意取得的概念界定為：受讓人基於善意信賴不動產物權登記的公信力而與登記記載的權利人發生交易，並且該轉讓的不動產物權已經登記於受讓人名下時，若登記記載的權利人與真正權利人不符，善意受讓人也即時取得不動產物權的所有權，而不受真正權利人追奪，真正權利人只能請求登記記載的權利人或有過錯的登記機關賠償損失。
（二）不動產物權善意取得制度的歷史沿革
法學界一般認為，善意取得制度的淵源於日耳曼法中的「以手護手」原則。根據這一原則，佔有是物權的外在表現形式，佔有動產物權者即推定其為動產物權的所有者。對動產物權享有權利者也必須以對標的物的佔有為前提，如果物的所有權人喪失了對物的佔有，其權利的效力便會因此而減弱。因此，當所有者之物被佔有人讓與第三人的情況下，所有人就只能向佔有人請求損害賠償，而不能向第三人請求返還該物權。第三人依據「以手護手」原則取得物權所有權，是原權利人由於喪失對物的佔有導致對其物的權利效力減弱的邏輯結果，而且在此也無須考察第三人是善意還是惡意。由此可見，「以手護手」原則與善意取得制度還存在一定的差距。善意取得制度是在對「以手護手」原則進行否定之否定的基礎上應運而生的。由於其在阻斷所有人對其物的追及力，維護善意受讓人的利益，保持財產動的安全與靜的安全之平衡等方面確有其他制度不可替代的作用，善意取得制度從產生之日起就因其所特有的制度功能而受到各國民法的接受並不斷得到發展，成為目前世界各國通行的善意取得制度。但直至今日，世界上多數國家都認為善意取得制度只適用於動產物權，只的少數對不動產登記採用實質審查模式的國家，如德國、瑞士等設立有不動產物權的善意取得制度；我國《物權法》力排頒布前學界多數堅持的不動產物權善意取得否定說，確立了不動產物權的善意取得制度，是我國物權法的一大特色，符合我國的國情和要求。
二、不動產物權善意取得制度的價值及依據分析
（一）不動產物權善意取得制度的價值
不動產物權善意取得制度意在對不動產物權的非正常利益變動做出價值判斷，進行利益權衡，是對現實社會生活中個人利益和社會利益之間的衝突進行協調的權宜之計。從本質上看，不動產物權善意取得制度是以犧牲不動產物權所有權人的自由意志為代價來換取交易安全的，為何我國還要確立此項制度呢？筆者認為，其原因是不動產物權善意取得制度有如下價值：
1、保護不動產物權交易安全，提高交易效率
交易安全是善意取得的實踐根據，它又被稱為動的安全，與靜的安全相對應。靜的安全以保護原權利人的利益為宗旨，力圖保持社會秩序的和平穩定；動的安全則以保護善意無過失的交易者為使命，意在保障財產流通，謀求社會的整體效益。在市場經濟條件下，若沒有不動產物權善意取得制度維持現成的不動產物權佔有關係，則任何一個進入市場進行交易的民事主體，在購買不動產物權或取得不動產物權上設定的權利時，都需要對不動產物權的來源情況進行詳盡確實的調查，以排除轉讓人無權處分的可能，或者在購得不動產物權後還要時時提防會有人行使所有物的返還請求權，這勢必大大增加不動產物權的交易成本和信用成本，阻礙交易流轉的正常進行，既影響社會經濟效益，也影響社會主義市場經濟的健康發展。
2、促進不動產物權流通，實現物盡其用
在市場經濟條件下，大量的不動產物權在市場上進行交易。從某種程度上講，不動產物權脫離原權利人流轉至善意第三人，該不動產物權對第三人的邊際效用更大，此時法律確認善意第三人對該不動產物權享有所有權將更有利於整個社會福利程度的提高。因此，兩利相較取其大，不如以犧牲該不動產物權所有權的靜的安全來保護動的安全，使善意受讓人取得不動產物權的所有權或其他權利而繼續其對不動產物權的利用更有效用，而由原權利人向無權處分人主張不當得利返還或民事責任的承擔，從而補救其損失更為妥當。
3、彰顯誠實信用和公平原則精神
不動產物權善意取得制度的目的在於保護不動產物權交易中善意當事人的利益，對惡意當事人的利益則不予承認，拒絕保護。因為在非法轉讓關係中，原所有人在交付財產之前對佔有人的品行考察不夠，交付財產後對佔有人行使佔有權的行為監督不力，或對財產保護不當，才使佔有人非法轉讓財產的目的得以實現。原權利人完全有可能採取各種有效措施來防止對物的無權處分，因而他應當對其能夠控制的風險承擔責任。當然，保護善意第三人並非絕對有損原權利人的利益，在原權利人發覺其物已被無權處分人轉讓之前，或在其向善意受讓人主張返還請求權之前，物已滅失，而且一旦物品系不可抗力滅失的，以保護靜的安全為前提，物的風險仍由原權利人負擔，此時與保護動的安全相比，反而對其不利。不動產物權善意取得制度恰好衡平了原權利人和善意受讓人的利益，信守了公平的理念。
（二）不動產物權善意取得的依據
具體說來，不動產物權善意取得的依據主要有：
1、不動產物權善意取得的經濟基礎——交易安全
不動產物權善意取得是適應商品交換的需要而產生的一項法律制度。在不動產物權交易中，從事交換的當事人基於國家機關不動產物權登記的公信力，往往信賴不動產物權登記權利人就是不動產物權的所有人。如果受讓人善意取得不動產以後，根據轉讓人的無權處分行為使交易無效，並讓受讓人返還不動產，則不僅要推翻已經形成的財產權屬和財產關係，而且使當事人在從事交易活動時，隨時擔心買到的不動產有可能要退還，這樣就會給當事人交易時帶來不安全感，從而不利於不動產物權交易秩序的穩定。不動產物權善意取得制度是通過限制不動產所有權人的追及權和一定程度上犧牲所有權人的利益來實現維護商品交換的安全和良好秩序的目的。而且，隨著我國市場經濟的飛越發展，不動產物權的交易將越來越頻繁，是立足於全方位保護所有權人的利益，還是在兼顧所有權人權利的前提下，給予交易安全和交易問題充分保護呢？筆者認為，如果一味地保護不動產所有人的利益，將會加大不動產物權的交易成本和信用成本，一定程度上阻礙了不動產物權的流通，使得經濟發展嚴重受阻。因此，我國建立不動產善意取得制度就顯得相當的必要。
2、不動產物權善意取得的理論基礎——物權的公示、公信原則
公示是指物權在變動時，必須將物權變動的事實通過一定的方式向社會公開，從而使第三人知道物權變動的情況，以避免第三人遭受損害。而公信是指一旦當事人變動物權時，依據法律的規定進行了公示，則即使依公示方法表現出來的物權不存在或存在瑕疵，但對於信賴該物權的存在並已經從事物權交易的人，法律仍然承認其具有與真實的物權存在時相同的法律效果，以保護交易安全。按照物權的公示原則，物權合法性的實質是通過法律認可的形式反映出來，即不動產物權登記簿上記載的不動產物權事實表明的物權是合法的物權，這就是物權公示所具有的權利合法性推定效力，根據該推定效力，善意第三人信賴不動產物權的登記表徵，而與不動產物權登記名義人進行交易時，縱使其表徵與實質的權利不符，對於信賴此表徵的善意第三人亦不發生任何關係，該善意第三人取得的物權受法律保護，這就是不動產物權的善意取得。公示、公信原則就是不動產物權善意取得的邏輯起點，是其基礎。為貫徹公示的原則，應該採取一定的公示方法，一般說來不動產物權的公示方法是經國家機關登記。根據我國的立法情況，我國採取的不動產變動模式是登記要件主義。簡而言之，不動產物權變動必須登記才發生物權轉移的法律效力，不動產物權的登記具有公示、公信的效力，所以第三人善意的信任其公示的信息取得不動產物權理應受到法律的保護。
3、不動產物權善意取得的現實基礎——不動產登記中的瑕疵
我國不動產物權登記中的瑕疵一般有如下幾種：第一、不動產登記機關因工作失誤而使不動產登記出現錯誤或遺漏。第二、共同共有的不動產，由於登記簿上只記載一個權利人，導致不動產的無權處分行為。我國目前社會生活中的不動產物權登記，特別是房產登記簿上，所有權人往往只寫一人，特別是家庭共有房屋更是如此，因此，實踐中往往出現不動產物權共同共有的名義權利人擅自處分不動產物權的情形。第三、不動產物權登記以外的法律變動，主要指本是不動產物權的所有權人，但是不願意用自己的名字登記，而是使用他人的名字登記，但是所有權人又不是基于贈與或者遺贈意思表示的。第四、當事人利用同登記機關工作人員的不正當關係，違法進行不動產物權變更登記，從而擅自處分了他人的不動產物權。因此，為了保護善意第三人的利益和整個社會不動產物權的交易秩序就必須適用不動產物權善意取得制度。
4、不動產善意取得的制度基礎——世界各國（地區）的立法成果與經驗
綜觀世界各國和地區的民法，我們發現不動產物權善意取得制度在採用不動產物權登記實質審查主義和物權變動形式主義的瑞士、德國、荷蘭及我國的臺灣地區等國家和地區的民法中已有規定。如：《瑞士民法典》第973條第1款規定：「出於善意而信賴不動產登記薄的登記，因而取得所有權或者其他權利的人，均受保護。」《德國民法典》第891條第1款規定：「在不動產登記薄中為某人登記一項權利時，因該推定此人享有此項權利。」臺灣「土地法」第43條也規定「依本法所為之登記，有絕對效力。」所謂登記有絕對效力係為保護第三人起見，將登記賦予絕對真實之公信，第43條具有不動產善意取得之規範功能。「臺灣民法典」第759條第2項規定：「因信賴不動產登記處之善意的第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力不因原登記無效或者撤消之原因而受影響。」總之，以上所謂之立法例，實行實質登記審查主義的立法模式，具有公信力，而公信力主要是保護財產交易中善意第三人和利益，從而確立了不動產物權善意取得制度。
三、我國不動產物權善意取得的構成要件及法律效果
（一）不動產物權善意取得的構成要件
根據《中華人民共和國物權法》第一百零六條規定，適用不動產物權的善意取得，歸納起來主要有以下四個要件：
1、讓與人對讓與的不動產物權無處分權。對財產的處分權是屬於財產所有人的，特別需要注意的是，在審理不動產物權的善意取得案件中，讓與人是無權處分他人財產的，如果讓與人有權處分是不適用善意取得的。
2、受讓人受讓該不動產物權時是善意的。不動產物權的善意取得以受讓人的善意為條件，如果受讓人具有惡意，則不得適用不動產物權善意取得。所謂「善意」，我們可以理解為受讓人非基於故意和重大過失，而對轉讓人無處分權的情形不知情。
3、受讓人以合理的價格有償取得不動產物權。筆者認為，不動產物權善意取得適用應以有償取得為前題條件，受讓人在取得財產時，必須以相應的財產或金錢支付給出讓人。因此，受讓人無償取得不動產物權的，不適用善意取得制度。
4、交易之不動產物權已作權利的變更登記。根據我國法律，不動產物權的轉讓是以登記為要件的，如果受讓人沒有及時作權利的變更登記，也就沒有適用善意取得的餘地。
（二）不動產物權善意取得的法律效果
不動產物權善意取得的法律效果，是指不動產物權善意取得構成要件具備時產生的法律後果。不動產物權善意取得制度涉及三方當事人，即原所有人、讓與人和受讓人。所以其法律效果也就表現在以下三個方面：
1、讓與人與受讓人之間
基於不動產物權善意取得制度，受讓人取得讓與人通過交易轉讓的不動產物權的所有權。讓與人和受讓人應履行所有權轉移的權利和義務。受讓人應支付價款，讓與人應協助將交易不動產的所有權移轉於受讓人並辦理不動產產權過戶登記手續。讓與人不得再依自己無處分權或依不動產物權所有權人追索或索賠，而請求受讓人返還財產。
2、原所有權人與受讓人之間
不動產善意取得一旦具備前述的構成要件，受讓人即取得不動產所有權。由於受讓人是基於不動產物權善意取得制度而取得他人不動產的所有權，其受利益具有法律上的原因，故不構成不當得利。同時，受讓人又是基於法律規定而取得他人不動產所有權的，因此也不構成侵權行為。因此，原所有權人不得向善意受讓人主張不動產物權之追還請求權或不當得利返還請求權。換言之，如果原所有權人向受讓人請求返還原物，則受讓人可以善意取得為由對原所有權人的請求權進行抗辯。
3、原所有權人與讓與人之間
在不動產物權善意取得的情況下，原所有權人與受讓人之間將發生不動產物權的變動，即因為受讓人出於善意將即時取得不動產物權的所有權，而該不動產原所有權人的所有權將因此發生消滅，且又不能請求受讓人返還財產，法律上對原所有權人提供了一種債權上的救濟，即權利人可以基於債權上的請求權要求轉讓人承擔合同責任、侵權責任或不當得利的返還責任。具體來說，第一，合同責任。如果原權利人與轉讓人之間事先存在著租賃、保管等合同關係，而轉讓人擅自處分原權利人的財產，則原權利人可以以違約為由，請求其承擔違約責任。第二，侵權責任。轉讓人對原權利人的標的物不享有處分權，而仍然將該標的物轉讓給他人，在此情況下，將構成對原權利人財產所有權的侵害，應當承擔侵權責任。如果轉讓人和原權利人之間事先存在合同關係，在此情況下，轉讓人的行為將發生責任的競合，即其無權處分行為即構成其與原權利人之間合同的違反，又構成侵權行為。原權利人可以選擇一種對其最為有利的請求權對其提出主張或提起訴訟。第三，不當得利返還責任。如果轉讓人與第三人之間發生的是一種有償的合同關係，轉讓人做出的是一種有償的處分行為，並因此而獲得一定的利益，則原權利人有權請求轉讓人返還不當得利。但這種不當得利的請求權與侵權責任的請求權也可能發生一種競合現象，原權利人可以選擇一種對其最為有利的請求權對其提出主張或提起訴訟。
四、對我國不動產物權善意取得制度的思考
（一）不動產物權善意取得中「善意」的界定
所謂「善意」，是指行為人的內在心理活動狀況。善意作為法律概念，必須具有可量度性和可操作性，應有其具體的衡量標準。在判斷受讓人是否為善意時，應採取推定的方法，即推定受讓人是善意的，應當由原所有權人對受讓人是否具有惡意進行舉證，如果不能證明其為惡意，則推定其為善意。關於善意的確定時間，筆者認為證明受讓人的善意應當限於不動產物權受讓時，即受讓不動產物權並進行變更登記時須為善意，至於以後是否為善意，則不影響善意取得的效力。
（二）不動產物權善意取得的適用限制
1、異議登記的情況下不適用不動產物權善意取得
所謂異議登記，就是將事實上的權利人以及利害關係人對不動產登記簿記載的權利所提出的異議記入登記簿，異議登記的法律效力是使登記簿上所記載的權利失去正確性推定的效力，第三人也不得主張依照登記的公信力而受到保護。由此可見，在異議登記的情況下沒有不動產物權善意取得制度適用的可能。
2、對於土地所有權和違章建築不適用不動產物權善意取得
因為我國是社會主義公有制國家，土地屬於國家和集體所有，不存在個人對土地的所有權，沒有善意取得制度適用的可能。同時根據城市房地產管理法的規定，違章建築的建造違反了強行法的規定，因此不能成為交易的標的物，所以也不存在善意取得制度適用的問題。
（三）不動產登記機構的改革
由於國情所限，我國目前尚未建立起健全的不動產登記體系，因此，即使《物權法》已經明確規定了不動產物權善意取得制度，我國有些學者依然反對我國建立不動產物權善意取得制度。善意第三人因信賴登記公信力而與處分權人或者無處分權人進行交易獲得利益，如果在不動產物權未予登記的情況下，第三人仍然與其交易則推定第三人存在過失將不適用善意取得。因此，要確保不動產物權善意取得制度的適用，就要加大不動產登記機構的改革步伐，以儘早設立統一的不動產登記機構。
我國現行法中規定有土地局、林業局、房產局、工商局、證券管理部門等物權登記機關。現存的不動產物權登記制度還屬於房地產改革中的過渡性產物，其現狀有兩個特點：一是分散性，多部門登記，分級登記，多頭管理；二是行政性，登記機關是隸屬於政府的行政機關，登記只有行政管理性。這兩大特點是與登記機關設立的原則大相逕庭的。無論是在實踐中還是在法理中都是有問題的。因此在物權立法的改革中，不動產物權登記機關的改革勢在必行。筆者認為，我國現行體制中的不動產物權登記機關分散，而且紛紛試圖脫離土地登記制度而獨立的情況，即不合法理，也嚴重妨害了不動產物權市場經濟體制的建立。因此，我國的不動產物權登記機關應當統一，這是一個必然的趨勢。而且將來的統一，必然是以土地為基礎和核心的統一，因為這是自羅馬法以來一切建立不動產物權登記制度的市場經濟國家和地區的共同做法。其理論依據是不動產物權的核心是土地的物權；非直接針對土地的不動產物權也必然是以土地物權為基礎的。
（四）不動產物權善意取得制度的現實意義
不動產物權善意取得制度在我國《物權法》上的確立，將會促進我國公民增強法律意識，主動進行不動產物權的登記、變更或塗銷。我國當前還有兩種因不動產物權外觀權利和真實權利不相一致而導致不動產物權糾紛的現象存在。一是登記以外的法律變動，如表見繼承人取得遺產或繼承人取得應繼承份額以外的不動產物權並為繼承登記。二是買賣合同無效或被撤銷，但登記尚未塗銷的。不動產物權善意取得在我國立法上的明確規定，將有利於保護不動產物權善意取得第三人的合法權益，保障不動產動態的交易安全，這是以犧牲不動產物權原所有人一定的利益為代價的。但正如一法律諺語所說的「凡事與其無效不如有效」，特別是不動產物權價值相對動產較高，一旦損失將會對權利人造成重大影響，預見到這樣嚴重的後果，繼承人或合同當事人均會主動到不動產物權登記管理機關去履行相關登記手續，從而也從源頭上堵住了不動產物權外觀與真實權利的不一致現象，促使人民群眾將在糾紛發生以後才被動訴訟的傳統轉變為主動維護自身合法權益。
五、結語
善意取得制度是民法中的一項重要制度，其對保護動態交易安全具有重要的意義，有利於經濟的繁榮發展。在傳統的善意取得理論中，善意取得的財產僅限於動產物權，而以登記作為公示的不動產物權的取得，則不適用此制度。我國正處於向市場經濟過渡的轉軌時期，許多不動產的登記制度尚未完善，如在房屋預售過程中，存在「一房二賣」，甚至「一房多賣」的情況，導致許多購房人的權利得不到保障。因此，將善意取得制度適用於不動產交易領域，可以最大限度的保護善意第三人的利益，從而促進社會主義市場經濟有序地發展。我國《物權法》確立不動產物權善意取得制度是市場經濟發展的必然結果，符合我國國情，對我國經濟的發展和法治進程的推進具有重要意義。
參考文獻：
[1] 梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社，2003年1月第2版。
[2] 李建偉：《民法60講》，人民法院出版社，2007年4月第5版。
[3] 史尚寬：《物權法論》，中國政法大學出版社，2000年1月第1版。
[4] 王利明：《物權法論》，中國政法大學出版社，2003年7月修訂版。
[5]肖厚國：《物權變動研究》，法律出版社，2002年版。
[6]梁慧星：《中國物權法研究》，北京法律出版社，1998年版。
[7] 王軼：《物權變動論》，中國人民大學出版社，2001年第7月版。
注釋：
[1]梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社，2003年1月第2版第203頁。
[2]李建偉：《民法60講》，人民法院出版社，2007年4月第5版第180頁。
作者單位：廣西壯族自治區象州縣人民法院