2007-07-09 13:40:16 | 來源：中國法院網 | 作者：餘德厚
[內容提要]：物權行為理論是我國制定物權法不能迴避的問題，對這一理論的探討，不僅可以為我國制定物權法尋求一個妥當的理論基礎，並將大大提高我國民法的理論水平。本文主要探討了我國關於物權行為理論的立法現狀，同時從物權行為理論與債法及物權法關係兩個方面分別論述了物權行為與合同，不當得利，善意取得等等民事法律制度的關係，從而論證了我國民法承認物權行為理論的必要性和合理性。
物權行為理論是近兩百年來民法界爭論最大的問題之一，其影響橫貫整個民法體系。中國物權立法中是否應採用物權行為理論，不僅關係整個物權法乃至民法的理論基礎和基本框架，而且涉及當事人切身利益，對法律行為理論、法學思考方法均有重大影響，可謂是物權法的核心和焦點問題。
一、物權行為理論概述
所謂物權行為就是指以物權變動為目的，由物權的意思表示與登記或交付相結合的法律行為①。 對物權行為概念的上述經典解釋。實際上包含了兩個要點：
1、獨立性和無因性原則，指在物權變動的法律行為中，作為債權法上的原因行為（如訂立買賣合同）和作為物權法上的履行行為（如合同標的物的交付），是兩種不同的行為，物權行為獨立於債權行為而存在。所謂物權行為的無因性是指物權行為的效力不受債權行為的影響，原因行為即債權行為的不成立，無效或被撤銷，並不影響物權行為的效力，物權行為一旦生效，仍發生物權變動的效果。
2、意思表示原則，指當事人在設立、移轉、變更或消滅物權時，如在提交不動產登記申請時，或者在移轉動產的佔有時，肯定要有意思表示，而且正是這樣的意思表示使得雙方當事人從各自獨立的物權意思走向了「物權合意」②。當事人的意思表示是物權變動必不可少的條件。如當事人轉移動產佔有，是形成質押、抵押、抑或買賣、租賃法律關係，取決於當事人的合意。
綜上所述，概括起來說，物權行為理論實際上包括三點：第一，物權行為是物權意思表示法律行為；第二，物權行為獨立於作為其原因行為的債權行為；第三，物權行為的效力不受作為其原因行為的債權行為的影響。
二、我國現行法律對待物權行為理論的態度
在我國，儘管學者們對物權行為理論積極響應，而我國立法上不承認物權行為，卻是不爭的事實。其最有力的證據就是《民法通則》第72條第2款「按照合同或者其他方式合法取得財產的，財產所有權從財產交付時起轉移」以及《合同法》第133條「標的物的所有權自標的物交付時起轉移」。根據上述規定，中國民法的物權變動方式採用的是「債權形式主義」，即物權變動=債權行為+物權變動表徵（公示：登記或交付），在這個關係中，只有一個法律行為，即債權行為，而物權公示活動則是一個事實行為，法律行為產生債的關係，物權公示則發生物權變動，而兩個行為分別發生不同的法律後果，但並不存在一個旨在設立、變更、消滅物權的合意，也即沒有物權行為。而有意思的是，《擔保法》第41條關於設定抵押權的規定卻完全沒有採用上述物權變動模式，該條規定：「抵押合同自登記之日起生效。這條法律規定實際上將合同的生效時間與物權的公示行為進行了捆綁，可知我國民法並沒有嚴格區分物權行為與債權行為的發生時間，而是簡單將兩者混為一談。因此，從這個角度而言，我國立法也沒有承認物權行為理論。
三、我國民法應當承認物權行為理論
（一）承認物權行為理論是我國債權法體系的客觀需要
1、買賣合同制度客觀上需要物權行為理論
（1）一般買賣合同
筆者認為，在買賣合同之中，承認物權行為的存在是必要的,因為債權僅僅是一種請求權，其本身並無強制力可言。買賣合同本身並不能包含移轉所有權的合意。任何關於移轉所有權方面的合同約定都不能削弱所有權的效力。比如，甲和乙籤訂合同約定甲將A物賣給乙，但是這個合同並不能阻止甲再將A物賣給丙。如果否認物權行為，那麼會使合同不得不負擔起移轉所有權的任務，這不僅超過了債權作為一種請求權的職能，也違反了所謂「物權優於債權」的原則，同時會使整個民法體系自相矛盾。因此，從這個層面上說承認物權行為對於買賣合同的立法與整個民法銜接有著非常重要的作用。
（2）不動產買賣合同
不動產買賣合同是以不動產為買賣標的合同。由於不動產作為商品參與流通的方式與其他商品有著區別，因此，不動產買賣中移轉不動產所需要的公示方式也不可能限於簡單的交付，一般國家的立法例都要求當事人進行登記。但是如果登記本身沒有一定的法律效果，那麼不僅僅是整個登記制度會形同虛設，而且會使物權法的公示公信原則的效力大大減弱。我國立法過去一向採納登記要件說，認為不動產物權的取得、消滅和變更，非經登記，不能產生法律效力，如建設部《城市房屋產權產籍管理暫行辦法》第18條規定：「凡未按照本辦法申請並辦理房屋產權登記的，其房屋產權的取得、轉移、變更和他項權利的設定，均為無效。」
實踐中我國的登記要件主義，就很可能導致利用登記缺陷而惡意違約的狀況。如一個房地產開發商僅開發了200套商品房，結果這個開發商對外籤訂了250套商品房的買賣合同。當然這250份買賣合同中至少有50個買受人最終沒有得到房子。而根據要件主義，這50個合同應當是無效的因為他們沒有登記，如果這樣處理，那麼，在出賣人惡意違約的前提下出賣人不用負任何責任，這顯然違背了公平原則。而如採用對抗主義規定買賣標的物的所有權自債權契約成立時起移轉於買受人，即買受人自買賣合同成立之時起就已經取得買賣標的物的所有權，但是未經登記又不得對抗第三人，這樣就在法理上顯得自相矛盾了：不能對抗第三人的物權，還算是物權麼？
而承認物權行為理論則能夠很好地解決問題。根據物權行為理論,物權行為是法律行為，這樣就可以將房地產買賣合同分為兩個法律行為：第一，債權行為，自合同籤訂起生效。第二，物權行為，自登記起生效。若出賣方在合同籤訂之後登記之前違約，買受方仍可以追究賣方的違約責任。
（3）所有權保留買賣
所有權保留買賣亦是買賣合同的一種，指在買賣合同中，買受人雖先佔有、使用標的物，但在雙方當事人約定的特定條件（通常是價金的一部或全部清償）成就前，出賣人仍保留標的物所有權，待條件成就後，再將所有權移轉給買受人的制度。
所有權保留買賣實際上是附擔保條件的買賣合同。如今在我國已經在房地產買賣或其他大宗買賣（如汽車買賣）之中大量使用。往往具體表現為消費者先行佔有消費品，對消費品進行使用，然後通過分期付款的方式付清價款，而廠商則保留對消費品的所有權一直到買方付清價款為止。
事實上，沒有物權行為理論的所有權保留買賣制度本身是有缺陷的。如果根據不承認物權行為理論的債權形式主義，物權移轉的合意包含於發生債權的合意當中，因此，所有權保留買賣合同在這種理論前提下，僅能視為《合同法》第一百三十四條所規定之附條件成立合同，自雙方約定的條件發生之時而成立。但這樣解釋有個明顯的缺點，如果賣方在移轉所有權之前違約，那麼合同尚未成立，不能追究違約方任何方式的違約責任，而這顯然有違民法的公平原則。因此要完善保留所有權買賣，建立物權行為制度是必要的。
（4）抵押合同的效力與物權行為理論關係密切
《擔保法》第41條規定，「抵押合同自登記之日起生效」。這一規定意味著抵押合同不能在成立時生效，抵押合同不具有約束力。實踐中當事人常常在籤訂合同後反悔，導致債權人不能取得抵押權，且不能追交債務人或第三人的違約責任。上述規定實際上把抵押合同生效與抵押權生效混為一談，而且會出現自相矛盾。辦理登記需提交有效抵押合同，未登記的抵押合同因不發生法律效力而不能成為登記的依據。筆者認為，抵押合同僅是設定抵押權的民事行為，是抵押權的必要條件，但不是抵押權發生的充分條件，只有有效的抵押合同才發生雙方設定抵押權的權利義務；但抵押權不成立並不等於抵押合同無效。因此，應將抵押合同的成立生效與抵押權的成立生效區分開。關於抵押合同成立生效的條件，應適用《合同法》的規定，而對於抵押權的成立生效則適用物權法的規定。而且當事人訂立抵押合同時，同時促成了債權契約與物權契約。③ 即抵押合同既是約束當事人的債權契約，也是以創設抵押權為目的的物權契約，不過兩者生效時間不同，作為債權契約（債權行為）時，意思合致作成書面即可生效，作為物權契約（物權行為）時，與登記結合發生創設抵押權的法律效果。
2、不當得利制度與物權行為理論關係密切
所謂不當得利指沒有合法的依據使他人受損失而自己獲得的利益。我國民法的相關規定主要在《民法通則》93條以及最高人民法院《關於貫徹執行<民法通則>若干問題的意見》第131條。
任何法律制度都具有局限性，我們不能指望他們能夠解決任何相關問題。物權行為理論就是這樣一個例子，他所強調的「無因性」是一個價值判斷，而非一個事實判斷。也就是說，「無因性」並不意味著物權行為在事實上沒有原因，而是說基於對交易秩序的保護而切斷物權行為與原因行為（債權行為）的效力聯繫。在這種情況下，不當得利作為最後糾正實質利益歸屬問題的制度與物權行為理論是相輔相成的。
以我國為例，以我國目前的立法狀況看，我國是不承認物權行為的。如根據我國《合同法》第九十七條：「合同解除後，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、採取其他補救措施，並有權要求賠償損失。」我國法律承認合同當事人在合同解除後有要求回復原狀的權利，這是與物權行為理論的無因性相對的，而恢復原狀無疑對解除合同的無過錯一方當事人更有利，這樣大大減少了不當得利制度在合同領域的適用。
綜上所述，債法的不當得利制度與物權行為理論是對立統一體的，離開物權行為理論會使不當得利制度的適用範圍大大減小。
（二）承認物權行為理論也是我國物權法體系的需要
1、承認物權行為理論是公示公信原則的要求
所謂公示公信原則是指當事人之間所發生的物權的產生、變更和消滅等物權變動法律關係要求當事人應當通過特定的形式公開把它表現出來，而一旦當事人為這種特定的形式這種物權變動就有確定的效力，對於有充分理由信賴該物權存在的人，法律承認其具有與真實的物權存在相同的法律效果④。
物權行為理論實際上是公示公信原則的具體衍生。沒有物權行為的公示公信原則是不完整的。首先，否認物權行為會使公示行為本身淪為事實行為，而這顯然無論在法理上還是在實踐中都是不可接受的。因此，不承認物權行為的國家，都通過立法強制授予公示行為一定的法律效力即公信力以解決這一問題。反映在不動產立法上就體現為所謂登記對抗主義和登記要件主義。但是，這兩種立法例都存在著問題，登記對抗主義主要是理論上的矛盾：不能對抗第三人的物權，還算是物權麼？而要件主義的問題主要存在現實之中，主要體現為惡意違約一方可以通過登記缺失來逃避違約責任。其次，否認物權行為理論會與公信原則發生矛盾。公信原則本質是保護善意人的信賴利益因此要求承認公示行為變動物權的絕對效力，但否認物權行為便難以做到這一點。如在一個買賣合同之中，如果合同已經成立並且交付了貨物，但此時若合同因為各種原因而無效的話，依物權行為依附於債權行為的理論，買方不能取得所有權，要將原物退還。而這種現象是不公平的，事實上這也違反了物權法的公信原則。
2、善意取得制度無法替代物權行為理論
我國學界通說認為，善意取得是指無權處分他人動產的讓與人，將其佔有的他人的動產交付於買受人後，如買受人取得該動產時系出於善意，則其取得該動產的所有權，原動產所有人不得要求受讓人返還。善意取得是一種犧牲財產所有權的靜的安全為代價，來保障財產交易的動的安全的制度。
由於善意取得與物權行為理論一樣是偏向保護第三人和交易秩序的制度，那麼，善意取得制度能否替代物權行為理論呢？物權行為理論反對者的一個重要理由就是認為善意取得制度出現後，物權行為理論已經無存在的必要了。
筆者認為無論是從理論邏輯上還是從保護第三人的實踐中善意取得都無法完全替代物權行為理論。從理論上而言，「物權行為理論是以區分物權變動的當事人內部的物權與債權關係，進而排除債權關係對物權關係的影響來保護第三人的」，通過物權行為取得所有權，物權行為本身必須為有權處分，無權處分前提下是不可能取得所有權的。而善意取得則正好相反，「是從當事人之法律關係的外部對物上請求權的強行切斷來保護善意第三人的，即法律基於保護交易安全的需要而對原物主的追及權的強行限制」⑤，僅無權處分下才能構成善意取得，兩者區別十分明顯。因此，筆者認為，善意取得與物權行為制度在邏輯上是互補關係。但是由於我國並不承認物權行為，因此當事人在很多情況下不能依物權行為獨立性與無因性取得物權，而在沒有物權又要保護交易安全的前提下，善意取得當然是最佳選擇。所以，對善意取得制度的使用已經遠遠超過他本身含義，在部分領域似乎已經能夠替代物權行為理論的功能了。但是這並不意味著善意取得制度可以替代物權行為理論。
3、拋棄行為的存在要求承認物權行為理論
除合同與善意取得之外，所有權變動還有其他很多原因，但這些原因與物權行為理論體系的關係大致相同，故歸為一類，即不與債權行為發生關係，其中最典型的就是拋棄。
拋棄行為須有拋棄所有權的意思表示和先佔行為結合，才能發生喪失所有權的法律後果。拋棄以放棄所有權為意思表示又符合了物權行為的要件，因此可以說拋棄行為是真正的「無因」物權行為。而遺失物沒有當事人的意思表示，所以不存在物權行為，不發生所有權的消滅。如果在這裡還一味的反對物權行為理論，那麼拋棄行為的法律效力及與遺失行為的區別就很難解釋了。
四、結論
從上面的論述不難看出，物權行為理論已經滲透我國民事法律體系的各個法律制度中，歸納起來說一共有三點：
1、承認物權行為理論，也是整個債法適用的需要。無論是合同還是不當得利都與物權行為都有密切的聯繫。如果不承認物權性，會大大縮減不當得利制度適用範圍，同時也使合同的履行無論在理論還是實踐上都陷入困境。
2、承認物權行為理論，是整個物權法邏輯體系上的需要。物權行為理論貫徹於民法物權制度始終，與所有權的移轉、物權變動的公示與公信、善意取得制度有機地聯繫在一起，從法律關係的內部構成一個整體，將物權變動與交易安全緊密地結合在一起。物權的變動以物權行為直接發生，而屬於物權行為組成部分的交付或登記使物權的變動具有了告知他人的外部標誌的作用，而信賴該公示而取得所有權的人受公示之公信力的保護，即可推定其為善意而即時取得標的物的所有權。相反，如果不承認物權行為理論的立法和理論，對於嚴格區分物權與債權的大陸法系國家，在許多問題上均陷入不能自圓其說的矛盾之中。
3、承認物權行為理論，有利於區分各種法律關係，準確適用法律。根據無因性理論，法律關係非常明晰。以買賣為例，則分為三個獨立的法律行為：一是債權行為（買賣契約），二是為轉移標的物所有權之物權行為。三是移轉價金所有權的物權行為，每個法律關係容易判斷，且有利於法律適用⑥。
注釋：
①王澤鑑：《民法學說與判例研究》，中國政法大學出版社1998年版，第6-7頁。
②胡長清：《民法總則》，中國政法大學出版社2000版，第212頁。
③謝在全：《民法物權論》，中國政法大學出版社1999版，第67頁。
④王利民：《物權法論》，中國政法大學出版社1998年4月第1版，第55頁。
⑤梁慧星：《我國民法是否承認物權行為》，《法學研究》1989年第6期第62頁。
⑥王利民：《物權法論》，中國政法大學出版社1998年4月第1版，第53頁。
作者單位：雲南省昭通市中級人民法院