[內容提要]：薩維尼的物權行為理論關於絕對權和相對權的區分是正確的，但他提出的「物權行為」這一概念則是邏輯錯誤的產物，由此導致了物權行為理論的傾斜。正是因為薩維尼的物權行為理論中科學和錯誤的成分並存，才導致了物權行為理論爭論百年而終無定論的尷尬局面。絕對物權行為理論吸收了薩維尼物權行為理論中的科學成分，同時克服了其理論中的錯誤因素，其不僅在邏輯上可以成立，而且根據這個理論構建的物權變動模式可以充分體現交易過程的自由、公正和安全價值。我國不僅應當在民法中確立絕對物權行為的地位，而且應當在物權立法中採用「絕對物權行為」這種物權變動模式。
[關鍵詞]：物權行為 絕對物權行為 物權變動模式
德國法學巨匠薩維尼提出物權行為理論，可謂一石激起千層浪，立法者、法官和學者對物權行為理論的態度往往千差萬別甚至針鋒相對。時至今日，既有學者視之為解決物權變動領域內一切問題的尚方寶劍，也有學者視之為唾棄之物。這種對物權行為理論天壤之別的態度和百家爭鳴的壯麗景象，實在是法學界的一大奇觀。關於物權行為理論的學術論著已有不少，但這決非意味著這場爭論已經塵埃落定，相反，雙方的爭論似乎仍然未能跳出「留學德國的學者對物權行為理論多持贊同說，留學英美和日本的學者多持否定說」這一定式。目前，贊成物權行為理論的學者無法利用現有的理論體系清晰地回答反對者的合理質疑，反對者也無法將物權行為理論徹底擊潰。在物權行為理論的發源地德國，根本不存在關於思維方式的差異問題，但關於物權行為理論的爭論同樣十分激烈，這就表明爭論的根源仍來自於物權行為理論自身。中國物權立法中是否應採用物權行為理論，不僅關係整個物權立法的理論基礎和基本框架，而且涉及當事人之切身利益，對法律行為理論、物權變動模式和法學思考方法均有重大影響，可謂是物權法的核心和焦點問題。在經過長期的思考後，筆者對物權行為理論在批判的基礎上進行了重構，提出絕對物權行為的概念和理論體系，目的在於維持物權行為理論的科學成分並克服其理論缺陷。
一、對物權行為理論的質疑
「物權行為」概念的誕生是整個物權行為理論的邏輯起點，也是構建整個物權行為理論的基石，因此，對物權行為概念的研究就成為我們對整個物權行為理論進行分析檢討的關鍵環節。
民事權利有絕對權與相對權之分，民事法律關係有絕對法律關係和相對法律關係之別，問題是：如果一個絕對法律關係是基於法律行為而引起變動的，那麼在這個法律行為中作出意思表示的主體應該是誰？由於絕對權的權利主體是特定的權利人，義務主體是一切不特定義務人，與之相適應，絕對法律關係的主體也是特定權利人和一切不特定義務人。基於私權自治原則，對於因法律行為而引起的絕對權變動，法律關係的主體就應當是法律行為中作出意思表示的民事主體。自然而然的邏輯結論就是：如果一項絕對權的變動是基於法律行為而引起的，那麼在這種法律行為中作出意思表示的主體理所當然就應當是特定的權利人和不特定的一切義務人！
讓我們再轉而分析一下物權行為中意思表示的主體。資料表明，所有學者無一例外地將物權行為中意思表示的主體認定為特定人：（1）薩維尼在「當代羅馬法體系」一文中他寫道：「交付是一個真正的契約，因為它具備契約概念的全部特徵：它包括雙方當事人對佔有物和所有權轉移的意思表示」[①] 根據薩維尼的論述，在物權行為中作出意思表示的僅僅是債權行為的雙方當事人。（2）王澤鑑先生認為，物權發生變動之意思表示，在觀念上雖有獨立存在之價值，但可納入債權行為之中，與成立債之關係之意思表示一併表示之，不必加以獨立化而自成一個法律行為。[②]（3）德國學者費裡德利希-克瓦克認為，物權合意可以與原因行為（債權行為）同時為意思表示。[③]既然物權意思可以與債權意思同時為意思表示，那麼可以理解為物權意思表示的主體與債權意思表示的主體是相同的，否則不可能有同時進行意思表示的可能性。（4）孫憲忠先生認為，所謂物權契約就是雙方法律行為，而且不動產登記是物權契約的外在形式。[④]（5）梁慧星先生認為，雙方法律行為在我國臺灣地區民法上稱為契約，財產契約包括債權契約、物權契約和準物權契約。[⑤]（6）張俊浩先生認為物權合同是雙方行為。[⑥]（7）胡長青先生認為，法律行為可以分為單獨行為、契約（又稱為雙方行為）及共同行為。物權行為有為單獨行為者，有為契約者，其契約則稱為物權契約。[⑦]（8）梅仲協先生認為，法律行為，具有二人以上互相合意之意思表示，而始成立者，謂之雙方行為，亦即契約是已。契約，不以債之關係為限，其關於物權者，曰物權契約。[⑧]（9）田士永先生認為，物權行為可按照不同標準進行分類。以當事人是一方還是多方，物權行為可以分為單方行為與雙方行為，前者如所有權拋棄，後者如所有權讓與。物權行為中的雙方行為，又可稱為物權契約或者物權合同。[⑨]
論述至此，一個矛盾的現象開始凸顯：一方面，不特定義務人是物權法律關係的當然主體，但在基於物權行為而引起的物權變動中，不特定義務人卻沒有作出任何意思表示。另一方面，物權與債權在主體、效力上的本質差別已是不爭的事實，但是，為何物權行為中作出意思表示的主體卻可以和債權行為中的意思表示主體完全重合？顯然，物權行為理論認識了相對權與絕對權之間的本質差異，但是物權行為理論沒有將這種區分原則貫徹到法律行為領域，最終導致了其在相對性和絕對性的差異中陷入了邏輯思維的混亂。由此可見，薩維尼從物權和債權的區別入手研討物權變動是科學的，但是，薩維尼所提出的物權行為概念本身卻是邏輯思維錯誤的產物。由於「物權行為」這一概念是薩維尼整個物權行為理論的基石，這就難免導致物權行為理論成為傾斜的金字塔。
二、「絕對物權行為」概念的提出
（一）是否存在絕對物權行為？
在買賣中，如果出賣人為真正的所有權人，且無第三人可以提出任何權利主張，那麼出賣人如何處分自己之所有物，應任其自便，交易之外的不特定人只需根據權利的不同歸屬，向不同的權利人承擔不作為之義務，這種變動對不特定人並無任何實質性利害關係，因此他們也沒有進行意思表示的必要。然而，上述命題中卻存在一個假設的危險前提，那就是：出賣人是擁有合法處分權的真正權利人，而且不特定人與交易也沒有任何利害關係！實際上這是一個未經證實的假想命題。在未經證實是否存在真正權利人和其他利害關係人的情況下進行交易，這也就意味著買賣合同可能侵害真正權利人的利益，在以下幾個案例下，真正權利人的利益就無法獲得充分的救濟，其制度設計的缺陷至為明顯。
案例一：甲有一套房產，因登記機關的錯誤登記為乙所有。乙明知甲在發現登記錯誤後會辦理更正登記，乙為了獲得這筆財產，便決定將房屋出售變現，當乙與丙通過買賣合同登記轉讓之際，甲作為真正的權利人，根本無法獲得乙與丙交易的信息，法律也沒有給予甲任何救濟的手段。當甲獲悉丙已經取得所有權時，此時根據公示公信原則，丙已經取得了完滿的所有權。
案例二：甲有一套房屋，乙和丙為其子女，甲年老，首先於1999年通過公證遺囑指定其全部房產由乙單獨繼承，後來又改變注意，於2000年重新立下了一個新的公證遺囑，將全部房產指定由丙單獨繼承。2001年甲病故，但乙立即根據自己的公證遺囑搶先向登記機關辦理了繼承登記。當丙申請登記時，才獲悉乙就該筆房產已經辦理了繼承登記，並由乙再次轉讓給善意之丁。
案例三：張三為房屋所有權人，李四為房屋承租人，在承租過程中乙了解到張三的身份證信息。隨後，李四偽造了張三的身份證，向王五謊稱自己名叫張三，是房屋的所有人，因急需現金被迫將房屋賣掉，王五信以為真，訂立了買賣合同。李四利用偽造的身份證申請辦理登記，結果登記手續順利完成。王五在付清房價並住進房屋以後才知道事情的真相。張三要求王五立即搬出房屋，而此時李四已經攜款潛逃。
在上述案例中，真正權利人均處在交易以外，雖然交易損害了他的權利，但法律上卻將其視為不特定義務人。這充分表明，如果制度設計上不給予不特定人進行意思表示的空間，那麼真正權利人將沒有提出權利主張的機會，而物權一旦發生變動，真正權利人往往無法恢復其物權，這對真正權利人明顯不利。由此觀之，在絕對權的變動中，如果不特定人沒有進行意思表示的空間，僅憑特定人的意思就可以產生對不特定人具有約束力之法律關係，不僅從邏輯上講難謂周全合理，而且在現實制度設計中的缺陷也十分明顯。行文至此，筆者認為有必要創造一個全新的法律概念：絕對物權行為。所謂絕對物權行為，就是特定權利人和全體不特定義務人之間關於引起物權變動的法律行為。是否考慮不特定人的意思表示，這是「絕對物權行為」與「物權行為」的重大區別。
（二）絕對物權行為具有可操作性
法律行為的核心是意思表示，在絕對物權行為中特定人和不特定人之間如何進行意思表示？尤其是，這種邏輯上可以存在的絕對物權行為，其能否變成具有可操作性的制度設計？答案是肯定的，絕對物權行為中的意思表示在現實生活中是可以操作的，其主要是通過公告、異議和沉默的方式來完成的。
（1）公告。在絕對權變動的過程中，如果有真正權利人，那麼他也存在於為數眾多的不特定人之中，我們根本無法辨別誰與交易具有利害關係。基於這些特點，如果在制度設計上要求物權變動前向所有不特定人逐一地作出意思表示，無疑會影響交易的效率，增加交易的成本，而且也不沒有可行性。現實的方式就是在絕對權發生變動以前向不特定人發布公告，目的在於徵求不特定人之異議。公告是特定當事人向不特定人發出意思表示的特殊方式。
（2）異議。在公告期內，真正權利人可以對物權的變動提出異議。只要有人提出異議且異議可以成立，這就表明絕對權的排他性不能合法產生，物權變動也就不能發生。
（3）沉默。如果公告期限屆滿而始終無人提出異議，一切不特定人均保持沉默，或者雖有異議但不能成立，則可以合理地推定：所有權人和全體不特定人之間已經就物權變動達成合意，絕對物權行為成立。
事實上，這種絕對物權行為不僅在邏輯上可以存在，而且具有重要的應用價值，在處分人存在權利瑕疵的情況下尤其重要。絕對物權行為的積極作用就在於：在物權變動發生前，給予不特定人進行意思表示的機會，從而使真正權利人的利益可以通過阻止物權變動的方式獲得預先保護，而不僅僅是在喪失物權以後獲得並不充分的救濟。
三、 絕對物權行為的成立
法律行為都有其成立和生效，絕對物權行為作為法律行為的一種，自然也不能例外。鑑於物權變動的複雜性，為了便於論述，本文討論的物權變動以不動產買賣為中心。在所有權發生轉移以前，A是所有權人，B1、B2、B3…Bn是不特定義務人，B1為不特定義務人中的潛在買受人，其法律關係如下圖所示（見圖一）。至於動產的物權變動，詳容後述。
圖一：A和B1之間的所有權發生轉移前的物權法律關係
假設A和 B1訂立了買賣合同並最終完成了所有權的轉移，那麼所有權變動會帶來兩個方面的變化，第一個變化就是A喪失所有權而成為不特定義務人中的一員，而B1則由原來的一名義務人轉變成為所有權人，這個變化最為我們所關注。第二個變化就是B2、B3…Bn 向原所有權人A承擔的義務在所有權轉移後消失，他們轉而要向新所有權人B1承擔不作為之義務（見圖二）。
圖二：A和B1之間的所有權發生轉移後的物權法律關係
究竟是什麼性質的法律行為導致了所有權的變動？乍一看來，是買賣合同。但細思而明辯之，這實際上是一個錯覺。買賣合同只能對A和B1具有法律上的約束力，不能約束B2、B3、B4…Bn，而事實上B2、B3、B4…Bn所承擔的法律義務的確發生了變動，如果認為引起所有權變動的原因就是買賣合同，那麼就會出現一個從理論上難以自圓其說的奇怪現象，即：買賣合同不僅可以對A和B1具有法律上的約束力，而且對合同外的不特定人也有法律上的約束力。由此觀之，如果認為買賣合同就足以引起物權的變動，那無異於在法律上認可了特定人有特權為不特定人設定法律上的義務（儘管是不作為的義務）。這就需要我們作進一步的分析。
（一）當事人身份在債權法律關係和物權法律關係中的區分
在不動產買賣中，對於當事人的身份，應當根據不同的法律關係中進行區分。在債權法律關係中，當事人的身份是出賣人和買受人。在物權法律關係中，他們的身份則是所有權人和一個不特定義務人（全體不特定義務人中的一員）。這樣，當事人的身份實際上是雙重的，在不同的法律關係中，當事人就有不同的身份，債權法律關係中的出賣人，其實就是所有權法律關係中的所有權人；債權法律關係中買受人，其實就是物權法律關係中不特定義務人中的一個義務人。
（二）意思表示在債權行為和絕對物權行為中的區分
當事人的身份具有雙重性，與之相適應，當事人關於物權變動的意思表示也具有雙重性。對於買賣雙方關於轉移所有權的合意，從債權行為角度觀察，其屬於債權行為中的意思合意，它存在於出賣人和買受人之間。如果從絕對物權行為的角度觀察，轉移所有權的合意也可以屬於絕對物權行為中的意思合意，它存在於所有權人與一個不特定義務人（不是全體不特定人）之間。必須注意的是，由於絕對物權行為是特定權利人和全體不特定義務人之間的法律行為，所以當所有權人僅僅與某一個不特定義務人（不是全體不特定人）之間達成物權變動的合意時，絕對物權行為並沒有成立，自然也不能引起物權變動。[⑩]下面我們將繼續分析絕對物權行為的成立。
（三）絕對物權行為的成立
認識了當事人身份的雙重性和意思表示的雙重性，就為我們進一步明確絕對物權行為的成立找到了一把金鑰匙！
債權行為和絕對物權行為在成立和生效的差異是十分明顯的。由於債權具有相對性，所以當出賣人和買受人就所有權的轉移達成債權性質的合意以後，債權行為就可以成立，它使出賣人向買受人承擔轉移標的物所有權的義務，否則就要承擔違約責任。但絕對物權行為則不同，由於絕對物權行為是特定權利人和全體不特定義務人之間的法律行為，所以當A和B1達成物權變動的合意時，絕對物權行為並不能成立，因為A還沒有與B2、B3、B4……Bn達成關於絕對權變動的合意。從具體操作層面上來看，絕對物權行為的成立需要通過兩個以下步驟才可以完成。
第一個步驟：A和B1達成關於所有權轉移的合意。買賣合同的訂立，實際上就表明所有權人A和不特定人中的一員B1（買受人）已經就轉移所有權達成合意，無需贅述。
圖三：A和不特定人B1達成所有權轉讓的合意
第二個步驟：A和B2、B3、B4……Bn達成關於所有權轉移的合意。這個意思表示是通過公告、異議和沉默的方式完成的。在公告期內，如果有人提出異議且異議可以成立，這就表明物權變動中存在法律上的瑕疵，物權變動也就不能夠進行。如果公告期限屆滿而無人提出異議，或者異議不成立，則可以合理地推出結論：所有權人A和不特定人B2、B3、B4……Bn之間已經就絕對權之變動達成合意。
圖四：A和不特定人B2、B3……Bn達成所有權轉讓的合意
通過以上兩個步驟，在這兩個合意均已成立的基礎上，就可以認為所有權人A和全部不特定人之間達成所有權轉讓的合意，這表明關於所有權轉移的絕對物權行為已經成立。（見圖三）。
圖五：A和全體不特定義務人達成所有權轉讓的合意，絕對物權行為成立
（四）絕對物權行為客觀存在的例證
雖然目前司法界和理論界尚沒有關於絕對物權行為的論述，但已經不自覺地在絕對權變動的立法中予以使用，只不過往往會把它忽略。絕對物權行為的存在之所以被我們長期忽略，一個重要的原因就是絕對物權行為往往有國家公權力機關的參與，因此我們往往把它視為純粹是公法上的行為，而忽略了私法行為的存在。以臺灣土地登記規則為例，對於土地總登記、土地所有權第一次登記、建物所有權第一次登記、時效取得登記，登記機關接收申請登記案件後，應即依法審查，經審查無誤者，依法應予公告，在公告期間內土地權利關係人如有異議，可以向登記機關書面提出。對於異議，首先由登記機關予以調處，不服調處者，應向司法機關訴請處理。公告沒有異議的，可以辦理登記。[11]
土地登記機關發布公告中的意思表示具有公法（行政法）和私法（民法）的雙重效果，一方面公告是登記機關的意思表示，它是國家就該物權登記申請作出的具體行政行為，這種具體行政行為屬於行政法的範疇；另一方面，公告又是由物權登記申請人作出的民法上的意思表示，它表明物權登記申請人向不特定人發出了取得物權的意思表示，這個意思表示正是絕對法律行為中的意思表示。必須注意的是，這個民法上的意思表示是通過行政機關間接作出的，也可以說，這兩種性質不同的意思表示是通過「一明一暗」的方式完成的，其中既有行政機關直接作出的行政法上意義上的意思表示（具體行政行為中的意思表示），也有通過登記機關間接作出的民法意義上的意思表示（絕對物權行為中的意思表示）。這兩種不同的意思表示在利害關係人提出異議時就明顯地顯示出來。針對登記機關發布的公告所提出的異議被清晰地區分兩種情況：第一種情況，針對具體行政行為中的意思表示所提出的異議。假如法律規定不動產總登記的公告期限不得少於15日，而登記機關實際上只公告了10天，這時利害關係人可以就登記機關規定的期限違反法律的規定提出異議。必須注意的是，這個異議所針對的是行政機關的具體行政行為，而不是登記申請人是否可以享有物權。第二種情況，針對登記申請人試圖取得物權的意思表示所提出的異議。如果利害關係人認為登記申請人根本不符合享有物權的條件，他可以就登記申請人試圖享有物權的意思表示提出異議。在這種情況下不特定人所提出的異議並不是針對行政機關的具體行政行為，而是指向申請人試圖取得絕對權的意思表示，因此從這個意義上說，公告實際上就是當事人在行政機關的監管下所發出的民法意義上的意思表示。儘管這個意思表示是通過行政機關間接作出的，但它是客觀存在的。
四、絕對物權行為的生效
法律行為的生效要件有一般生效要件和特別生效要件之分。其中一般生效要件是指為使法律行為發生完全效力所需具備的普遍性的法律條件。這種一般生效要件規則在法律行為效力規則體系中，乃至整個法律行為制度中均居於核心地位。而特別生效要件則是指法律對某些行為發生效力所附加的特殊條件，它實際上僅為法律行為效力的條件限制問題。在多數情況下，法律行為只要具備了一般生效要件，即可引起行為人預期的權利義務關係，發生完全的法律效力。但在某些特殊情況下，法律行為在已經成立並具備一般生效要件後並不立即發生行為人預期的效力，欲使此效力發生仍須具備特定的條件。[12]行文至此，我們將轉而繼續討論絕對物權行為的生效問題。
絕對物權行為的生效必須要具備特定的條件，那就是要經過國家公權力機關的確認，這個確認程序主要是通過國家機關的登記完成的。不動產物權變動，由於其涉及廣大不特定人之利益，國家公權力必須介入物權變動，以維護交易安全和社會公共利益。如果不動產物權變動脫離國家的監管，只要具備法律行為的一般生效要件就可以生效，那麼就無法有效消除物權變動中侵害真正權利人的風險，也就無法實現維護社會公共利益和交易公正的目的。如果張三的房屋被錯誤地登記為李四所有，李四試圖惡意轉讓，我們很難想像李四會主動向不特定人充分發布公告徵求異議，更大的可能是李四企圖掩蓋事實真相，儘量減少知情人，甚至在有人提出異議的情況下也會儘量向登記機關和買受人隱瞞實情，以求矇混過關。由於國家具有維護社會公共利益的職能，所以這個任務理應由國家來承擔。這就要求國家在不動產物權變動中要予以適度的介入，其途徑就是：在絕對法律行為成立以後，必須經由國家公權力機關審查確認以後，絕對法律行為才可以生效。在不動產物權變動中，國家機關的確認行為是分幾個步驟來完成的：
（一）對債權行為中物權變動合意的審查
債權行為是推動物權變動的原始動力，因此在物權變動中首當其衝是就是要審查債權行為。如果買賣合同不成立、無效或者可撤銷，這表明物權的排他性效力根本無法產生，國家登記機關無需發布公告就可以直接拒絕當事人的物權變動申請。相反，如果買賣合同合法有效，從物權法律關係的角度觀察，這就可以認為所有權人A和不特定人B1之間成立了關於所有權轉讓的合意，這表明物權變動具有合法變動的可能性。
（二）對公告異議程序中物權變動合意的審查
債權行為合法有效表明物權變動已經具備了原始動力，據此國家登記機關可以啟動公告異議程序，將當事人之間關於物權變動的意思向其他不特定人B2、B3……Bn公開，徵求異議。如果在公告期間有人提出異議且異議可以成立，則登記機關可以認定物權的排它效力不能依法產生，國家登記機關可以拒絕辦理所有權轉移的轉讓登記手續。如果公告期間屆滿而無人提出異議，或異議被駁回，據此登記機關就可以作出合理的推定：所有權人A和不特定人B2、B3……Bn之間已經達成關於所有權轉讓的物權合意。
（三）登記：絕對物權行為的生效要件
通過買賣合同A和B1達成所有權轉移的合意，通過公告異議程序A又和B2、B3……Bn達成所有權轉移的合意，這兩個合意的結合就表明所有權人A和全體不特定人已經達成關於物權變動的合意，據此登記機關就可以認為絕對物權行為已經成立，此時登記機關已經具備了對物權變動予以確認的前提。
在法律上，對特定事項的確認包括行政確認、司法確認、中介機構的確認（如律師見證）以及民間團體的確認（如仲裁確認）等形式，行政確認只是法律上確認的形式之一。由於我國登記機關屬於行政機關，所以我們重點探討行政確認。行政確認，就是是指行政主體根據相對人的申請，依法對某一特定的法律事實、法律資格或權利義務關係的真實性、合法性予以確定、認可和證明的具體行政行為。行政確認通常包括行政登記、鑑定、認定和證明等形式，其中最為人們所熟悉且適用範圍極為廣泛的就是行政登記。在不動產物權變動中，國家登記機關對物權變動的登記正是屬於行政確認登記的一種形態。行政確認行為具有以下法律特徵：第一、行政確認行為通常是依申請的行政行為。凡法律法規規定必須予以確認的事項，應首先由行政相對人提出申請，行政主體才能對申請事項進行確認；第二、行政確認行為是一種外部具體行政行為。根據行政行為作用的對象，可以把行政行為分為內部行政行為和外部行政行為。內部行政行為是指行政主體為對其內部事務實施管理所作的行政行為，如行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免決定；外部行政行為是指行政主體對行政主體之外的被管理的公民、法人以及其他組織所作的行政行為。行政確認行為顯然屬於外部具體行政行為，它由申請、受理、審查、確認等一系列程序性要素組合而成，並由此構成一個完整的行政確認行為；第三、行政確認行為是一種要式行政行為。行政主體作出確認行為時必須以書面形式為之，並要符合一定的技術要求；第四、行政確認行為是具有法律效力的行為。行政確認行為的法律效力具體體現為證明力、確定力和執行力，即經過行政確認，行政相對人便取得了關於特定法律事實、法律資格和權利義務的合法證明，而且，凡經行政主體予以確認的事項、權利、資格和義務，均具有不可撤銷的法律效力，任何機關、組織或個人，非經法定程序並符合法定條件不得隨意撤銷或變更經行政確認的事項，否則將會損害行政相對人對行政行為的信賴。[13]
如果審查查明絕對物權行為可以依法成立，那麼登記機關據此就可以對所有權的轉移進行作出行政確認並予以辦理登記。必須強調指出的是，儘管登記確認行為對民事權利的產生、變更、移轉、廢止具有直接的影響力，但登記並非民法上的民事法律行為，而是具有國家意志性的公法行為，準確地說，登記行為是公法上的行政確認行為！筆者認為，行政確認行為是外部具體行政行為，而登記正是外部行政行為的外在表現形式，基於絕對法律行為要經過國家確認後才可以生效的理論預設，我們可以得出的結論就是：儘管登記並不是民法上的法律行為，但是登記是國家機關已經作出行政確認的直接證明，所以登記被視為絕對物權行為的生效要件，也就是說，當自登記時起絕對物權行為開始生效，不動產物權發生變動之效力，原所有權法律關係消滅，新所有權法律關係成立，至此物權變動的整個過程全部完成。[14]
五、「絕對物權行為」變動模式中的有因性和無因性
鑑於絕對物權行為是引起物權變動的原因，我們把這種物權變動模式稱為是「絕對物權行為」變動模式。由於這個物權變動模式是由債權行為、絕對物權行為和國家確認行為三個階段完成的，因此必然要涉及到這三者之間的關係問題，下面我們繼續探討債權行為、絕對物權行為和國家確認行為之間的有因性和無因性。
（一） 債權行為與絕對物權行為之間的有因性和無因性
所謂債權行為與絕對物權行為之間的有因性，是指債權行為的效力直接影響絕對物權行為的效力，如果債權行為無效，則必然導致絕對物權行為無效。所謂債權行為與絕對物權行為之間的無因性，是指絕對物權行為的效力對債權行為的效力不生影響，絕對物權行為無效，債權行為並不必然無效，債權行為的效力由其本身來確定。
1、有因性
絕對物權行為中的意思表示是通過兩種合意共同構成的。一種是根據買賣合同產生的所有權人A和不特定人B1之間關於所有權轉移的物權合意，另一種是通過公告異議程序推定出來的所有權人A和不特定人B2、B3、B4……Bn之間關於所有權轉移的物權合意，只有這兩個合意的結合才可以構成一個完整的物權變動合意，絕對物權行為才可以成立。由此可見，債權行為中關於物權變動的合意實際上是絕對物權行為的有機組成部分，債權行為如果無效或不成立，這就表明物權的排它性效力無法產生，那麼絕對物權行為必然無法成立或生效。
2、無因性
不動產買賣合同訂立後，在公告期間如果有真正權利人提出了異議，這表明絕對物權行為不能成立，在這種情況下對買賣合同的效力如何認定？這是一個關於出賣人無權處分的問題，也是一個關於買賣合同（債權行為）和絕對物權行為之間是否具有無因性的問題。對此比較有代表性的立法例有三種：無效說、有效說和效力待定說。
根據無效說，只要出賣的是他人之物，該買賣合同就為無效；而根據效力待定說，如果權利人事後對買賣合同予以追認或者出賣人取得了標的物的處分權，那麼買賣合同就有效，反之，如果權利人不追認並且出賣人事後也未取得處分權的，買賣合同就無效。無論是無效說還是效力待定說，其立法目的主要是為了保護真正權利人之利益。現在我們要追問的是：立法者的這種制度設計究竟在多大的範圍內具有保護真正權利人之功能？事實上，真正權利人的利益是否可以得到維護，關鍵問題並非取決於該買賣合同之效力，而是取決於買受人是否可以根據公示公信原則取得標的物的所有權。儘管出賣人對他人之物進行了無權處分，如果買受人可以根據公示公信原則取得標的物的所有權，真正權利人勢必會喪失所有權，即使我們認定該買賣合同無效也無法使真正權利人的所有權得以恢復；相反，如果買受人不能根據公示公信取得標的物的所有權，那麼真正權利人就仍為買賣標的物的所有權人，其自然可以基於所有權而獲得保護，即使我們認定該買賣合同有效也並不會當然導致真正權利人喪失其所有權。據此我們可以知道，真正權利人是否可以得到保護實際上和買賣合同的效力並無關係。
如果試圖通過規制買賣合同的效力來達到保護真正權利人之目的，這無異於隔靴搔癢。與之相反，買賣合同是否有效對買受人卻至關重要。假設在合同訂立後出現了以下幾種情況：第一，買賣合同履行後，買受人發現不動產的質量不符合合同之約定，遂根據買賣合同向出賣人要求減價或支付約定的違約金，出賣人表示同意；第二，在合同訂立後，出賣人擔心履行買賣合同會受到真正權利人的追訴，經猶豫再三，決定不予履行，但出賣人同意依約支付違約金；第三，在合同履行前，買受人得知出賣人因真正權利人提出異議而不能辦理登記轉讓手續，於是主動要求以出賣人擁有所有權的的另一宗不動產代替履行，出賣人欣然答應。我們不難發現，如果認定該買賣合同有效，上述問題均可以迎刃而解，相反，如果認定買賣合同無效，這些問題就會陷入「沒有合同依據」的境地。顯然，如果按有效合同處理，則善意買受人就會享有較大的靈活性，買方既可以要求替代履行，也可以決定給予賣方寬限期以促使出賣人力爭繼續履行，當然買方也可以解除合同並追究賣方的違約責任。在追究違約責任時，由於違約賠償之範圍以及賠償金額之計算方法也有明確的合同依據。反之，如果按無效合同或效力待定合同來進行處理，反而使善良之買方喪失根據自己的利益作出靈活選擇之機會，所受之損害也無法獲得有效補救，其向賣方索賠也就喪失明晰的合同基礎而代之以賠償範圍模糊不清的締約過失責任。由此可見，將買賣合同視為完全無效或效力待定，並不一定能切合善意買受人之利益，而按照有效合同處理顯然更為合理。
總而言之，出賣人無權處分他人之物就是典型的債權行為有效成立而絕對物權行為不成立的情形。債權行為之效力，其成立與生效依據合同法來確定，不受絕對物權行為之影響。縱使因真正權利人提出異議而使絕對物權行為不能成立，該債權行為仍為有效，不能因絕對物權行為不成立而認定債權行為無效。一句話，債權行為和絕對物權行為之間具有無因性。
（二）民事法律行為與國家確認行為之間的有因性和無因性
本部分將討論民事法律行為（債權行為和絕對物權行為）和國家確認行為之間的有因性和無因性問題。所謂民事法律行為（債權行為和絕對物權行為）和國家確認行為之間的有因性，是指債權行為、絕對物權行為的有效是國家確認行為的前提，如果債權行為和/或絕對物權行為無效，則國家確認行為將喪失確認的依據和基礎。所謂民事法律行為（債權行為和絕對物權行為）和國家確認行為之間的無因性，是指國家在作出確認行為以後，即使事後發現債權行為、絕對物權行為中因存在瑕疵而被認定為無效，但國家確認行為的效力並不因此而受影響。
1、有因性
國家登記機關在作出登記與否之際，其決斷的依據是什麼？顯然，債權行為和絕對物權行為的合法性是決定是否予以登記確認的關鍵因素，也就是說，行政機關在對物權變動進行登記確認之前，必須對債權行為和絕對物權行為的合法性進行審查。只有債權行為和絕對物權行為均合法成立的前提下，登記機關才可以予以登記確認，這就是民事法律行為和國家確認行為之間的有因性。
2、無因性
在國家確認並辦理登記後，如果發現債權行為或絕對物權行為中有瑕疵，那麼國家確認行為的效力是否會因此而受影響？這就是民事法律行為（債權行為、絕對法律行為）與國家確認行為之間的無因性問題。筆者認為，物權變動經過國家確認並予以登記後，無論是債權行為還是絕對物權行為中存在瑕疵，如果不動產已經轉移給善意受讓人，任何人不得主張登記無效，登記的效力不受債權行為和絕對物權行為的影響，這就是民事法律行為與國家確認行為之間的無因性。這種制度設計的目的何在？保護善意受讓人和交易秩序！那麼無因性的合法性基礎是什麼？那就是行政確認行為的確定力和證明力！[15]
（三）無因性的有效射程
法律制度設計的目的就在於儘可能滿足彼此衝突的利益，同時將犧牲和摩擦降低到最小的限度。物權變動中的無因性並不意味著這些法律行為之間沒有關係，而是立法者為了保護一個更大的價值目標而在制度設計中人為地予以分離。當這種無因性超出了合理的範圍，立法者就應當對無因性的有效射程予以限定。在下列兩種情形下，就應當限制無因性的適用。
1、直接交易當事人
在不動產買賣辦理完依轉登記後，但在買方轉移給下一個交易的善意第三人之前，如果發現債權行為中存在瑕疵（例如買方對賣方實施了欺詐），登記的效力如何確定？筆者認為，在這種情況下，絕對沒有讓買受人取得所有權之道理。如果受讓人在辦理登記後尚未將不動產轉讓給第三人，則出讓人有權主張債權行為無效並繼續享有物權，進而提出物權請求權。為救濟債權合同的出賣人，法律應當授予出賣人阻止買受人將物權轉讓給善意第三人，儘量避免出賣人和善意第三人權利衝突的情形，有效的措施就是物權的異議登記，此時物權變動在債權合同直接當事人之間不具有無因性。
2、惡意受讓人
假如甲有一宗房地產，被登記機關錯誤登記為乙所有，登記人員丙發現了登記錯誤，遂以較低價格與乙惡意達成買賣協議並儘快辦理了登記手續。此後甲發現了登記錯誤並向丙主張權利。在這種情況下，有兩個問題必須解決，第一，丙能否主張登記有效並進而拒絕甲的追奪；第二，如果丙將所有權返還給甲，丙能否主張買賣合同有效並追究甲的違約責任。在物權變動中，立法者確立公示公信原則，以犧牲真正權利人的利益為代價而偏重保護善意買受人之利益。其之所以將保護的天平傾向於善意的買受人，目的在於維護交易秩序之安全，杜絕善意買受人在市場交易中的顧慮心理，藉以充分發揮市場的資源優化配置功能。但這種立法選擇並不意味著各方的利益均得到均衡的保護。實際上，對善意第三人的保護只是在立法者彼此相互衝突的利益無法得到全部滿足時所做出的相對合理的理性選擇，它絕對不是一個雙贏的方案，至多只是一個忍痛割愛的結果。它本身就蘊涵著對善意第三人的厚愛和對真正權利人的不公。在這種情形下，假如出賣人無權處分，而買受人對此又明確地知道，但雙方仍惡意串通辦理轉讓。在這種情況下，立法者所應保護的無疑應該是真正的權利人，而不應當是惡意買受人。不僅雙方的買賣合同無效，即使已經辦理了登記，也不能發生物權變動之效力，只要買受人尚未將不動產處分給善意第三人，真正權利人都可以追奪。
六、絕對物權行為是否適用於動產？
與不動產比較而言，動產種類繁多，價值大小不一，而且因其具有「能動」之特點，異地甚至跨國交易均十分頻繁，因此對於動產的物權變動，如果以登記為其公示方式，不僅成本巨大，而且難以湊效，因此這就決定了動產不可能以登記作為公示方式，只能以移轉佔有（交付）為其公示方法，使交易的對方當事人憑藉佔有之外觀判斷其物權之歸屬。佔有是透明的、無色的。之所以說佔有是透明的，是因為任何人都可以通過動產是實際管領這一客觀狀態判斷動產的佔有人；之所以說佔有是無色的，那是因為任何人僅僅根據動產的佔有狀態根本就無法判斷該動產上的權利狀態和權利歸屬。如果張三手裡推著一輛自行車，僅僅根據這個佔有的外觀，我們不可能確切地知道這輛自行車的所有權歸屬，這輛自行車可能歸張三本人所有，可能是張三非法偷竊得來的，有可能是張三借用他人的，也有可能是張三通過租賃合同租來的。基於動產本身的特點，如果我們購買一個紐扣、鋼筆也要通過公告、異議來排除權利瑕疵，那麼這種交易將幾乎沒有任何效率可言。為了維護動產交易的安全快捷，我們在制度設計上必須對佔有這種「無色」狀態進行「染色」，所謂的「染色」就是將佔有人推定為權利人。
正如《法國民法典》第2230條所規定：「在任何情況下，均推定佔有人系以所有權人之身份進行自主佔有，但是能夠證明佔有人開始佔有就是為他人佔有者除外。」 《法國民法典》第2279條的規定更為精闢：「對於動產，佔有具有與權利證書相等的效力。」既然動產的佔有具有與權利證書相等的效力，佔有狀態又推定為所有權人自主佔有，那麼絕對物權行為理論中的公告、異議、沉默、確認等制度設計原則上不適用於動產領域，這主要是因為佔有保護制度已經通過推定方式解決了動產交易中的權利瑕疵這一癥結。不過絕對物權行為理論也並非沒有任何適用之餘地。如果出賣人在尚未取得和平佔有的情況下進行交付，按照絕對物權行為理論，這就應當解釋為有不特定人對出賣人的所有權提出異議，買受人就不能主張自己的所有權應受法律保護。
七、結語：「絕對物權行為」模式是我國物權立法的理性選擇
中國物權立法中是否應採用薩維尼的物權行為理論，不僅關係整個物權立法的理論基礎和基本框架，而且涉及當事人之切身利益，對法律行為理論、物權變動模式和法學思考方法均有重大影響，可謂是物權法的核心和焦點問題。分析表明，薩維尼的物權行為理論中包含了科學的成分，其關於絕對權和相對權的區分是完全正確的，但是他提出的「物權行為」這一概念則是邏輯錯誤的產物，由此導致了物權行為理論的傾斜。正是因為薩維尼的物權行為理論中科學和錯誤的成分並存，才導致了長期爭鳴而終無定論的尷尬局面。絕對法律行為理論吸收了薩維尼物權行為理論中的科學成分，同時克服了其理論中的錯誤因素，其不僅在邏輯上可以成立，而且根據這個理論構建的制度具有積極的應用價值。根據絕對物權行為設計的物權變動模式，可以充分體現交易過程的自由、公正和安全價值。
具體而言，交易當事人利益之保護主要是通過債權行為來實現的，目的在於維護交易的自由；真正權利人和其他利害關係人利益之保護主要通過絕對物權行為來完成，目的在於維護交易之公正；善意第三人利益之保護主要是通過國家確認行為來完成的，目的在於保護交易的安全。「絕對物權行為」模式是一種科學的物權變動模式，尤其在不動產的物權變動中，這種模式的積極作用至為明顯。對於土地總登記、土地所有權第一次登記、建物所有權第一次登記、時效取得登記等，如果給予不特定人意思表示的空間，允許利害關係人提出異議，這種制度的運行成本較低，而其對對維護真正權利人的利益又大有裨益，因此在不動產交易中這種物權變動模式就十分必要和可行，我國不僅應當在民法中確立絕對物權行為的地位，而且應當在物權立法中採用「絕對物權行為」這種物權變動模式。
注釋：
[①] 參見[德國]K-茨威格特與H-克茨《比較法總論》第15章《抽象物權契約理論---德意志法系的特徵》，孫憲忠譯：《外國法譯評》，1995年第2期。
[②]王澤鑑：《物權行為無因性理論之檢討》，載於王澤鑑著：《民法學說與判例研究》第一冊，三民書局1996年版，第291頁。
[③]費裡德利希-克瓦克：《德國不動產物權變動中的合意與登記》，轉引自孫憲忠：《論物權法》，法律出版社2001年版，第702頁。
[④] 孫憲忠著：《德國當代物權法》，法律出版社1997年版，第131頁。
[⑤] 梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第178頁。
[⑥] 張俊浩：《民法學原理》，中國政法大學出版社1991年版，第225頁。
[⑦] 胡長青：《中國民法總論》，中國政法大學出版社1997年版，第188頁以下。
[⑧] 梅仲協：《民法要義》，中國政法大學出版社1998年版，第91頁。
[⑨] 田士永著：《物權行為理論研究》，中國政法大學出版社2002年版，第56頁。
[⑩]法律行為以意思表示為核心要素，如果當事人已經達成合意，往往就意味著法律行為的成立，在雙方法律行為中尤其突出。但是達成合意並不當然表明法律行為必然成立。對於一個存在三方當事人的合同而言，如果其中的兩方經過協商達成合意，此時毫無疑問已經存在了一個合意，但法律行為並沒有成立。
[11] 參見臺灣《土地登記規則》第53條和《土地法》第55條。
[12] 董安生：《民事法律行為---合同、遺囑和婚姻行為的一般規律》，中國人民大學出版社，1994年版，第197頁以下。
[13] 姜明安著：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社。楊海坤主編：《中國行政法基礎理論》，中國人事出版社，2000年5月版，第183頁以下；程華、徐明江主編：《行政法與行政訴訟法學》，中國人民公安大學出版社，2002年3月版，第159頁以下。
[14]從買賣合同的角度觀察，登記則表明出賣人向買受人履行了買賣合同中轉移所有權義務。
[15] 真正權利人或其他利害關係人在公告期間內沒有提出異議，如果在登記完成以後主張其權利並申請辦理更正登記，在這種絕對物權行為存在瑕疵的情形下，我們必須對真正權利人和買受人之間的利益衝突進行衡量。考慮到買賣合同的受讓人為善意，而且法律制度設計也通過公告異議程序已經給予真正權利人以救濟的機會，基於對交易安全的保護，應當維持登記之效力，如果一味保護真正權利人的利益，那麼善意受讓人的利益將永遠處於動搖不定之中。相對與真正權利人而言，買賣合同的受讓人實際上也是善意受讓人。物權變動在這種情況下當然應當具有無因性，不能因絕對物權行為中存在瑕疵而否定登記的效力。
（筆者系中山大學法學院副教授，中國政法大學民商法博士後）