編者按
值此民法典誕生之際，為了更好地認識和理解中國的第一部民法典，我們擬整理一些專家學者的文章，對民法典編纂過程中閃爍的思想和論見做一個呈現。
本期主題為「孫憲忠立法筆記」，主要對孫憲忠研究員《權利體系與科學規範——民法典立法筆記》一書的內容進行摘編。孫憲忠研究員親歷《物權法》1995年開始起草以來歷次民法的重要立法活動，該書收納的二十三篇論文、立法報告等，記錄了他為民法典編纂包括民法總則制定所做的一些理論準備工作，以及回應社會及法學界的爭議問題的一些思考。轉自微信公號 廌觀
「
本文寫作和發表在2011年底，當時本人尚未擔任全國人大代表。寫作的基本原因，是本人對全國人大在2011年3月宣布我國法律體系已經建成的提法持不同看法，呼籲從立法體系化科學化的角度完善我國民法現行法律體系，而且認為，民法體系化科學化最好的結果就是編纂民法典。
1
民法體系化科學化的迫切性
從改革開放開始的二十世紀八十年代初起算，我國民法的發展也就是三十多年的時間。三十年來，立法機關和我國法律界一起付出了巨大的勞動，幾乎是在一片法律虛無主義的廢墟之上，建立起來了現有民法巨大的體系；而這些制定的法律為經濟發展和人們權利保護髮揮了極大的作用。這一成就我們當然要給予充分的肯定。不過，我國民法體系也是從計劃經濟體制中脫胎而來的，因此它依然抹不去計劃經濟的痕跡；同時，因為改革的困難，一些在理論上已經解決的問題，卻無法在立法上得到反映；一些理論上難以化解的問題，更是增加了立法的非科學性。加上立法者養成的明顯的重政治規則輕視技術型規則的問題，現有民法體系化科學化的缺陷確實不少。在此僅僅舉幾個例子，供有識者參考。
（一）現有立法還保留著計劃經濟體制的烙印
這個問題集中地反映在作為民法基本法律的《民法通則》身上。該法在1986年制定時，憲法規定中國經濟體制的基礎是計劃經濟體制。因此，該法無法脫離這個憲法原則，也不能從根本上反映後來在1992年才提出來的「市場經濟法律體系」的要求。在這一方面最突出的特徵，就是該法沒有承認意思自治原則，更沒有按照意思自治原則建立法律行為制度。這一點在當時的歷史背景下是可以理解和原諒的，但是毫不諱言的是，這是一個最為顯著的不足。
（二）一些基本規則不合法理，內在體系有些混亂
如，1986年《民法通則》第72條第2款就財產所有權變動的規定是：「按照合同或者其他合法方式取得財產的，財產所有權從財產交付時起轉移，法律另有規定或者當事人另有約定的除外。」這一條文顯示出，民法立法尚能承認債權和物權的區分，以及物權和債權的法律根據的區分。但是，1994年到1995年制定的幾個民法立法，比如《擔保法》《城市房地產管理法》等法律，以及最高人民法院的司法解釋中，卻都出現了「不動產合同不登記不生效」「動產合同不交付不生效」這樣一些不承認物權和債權的法律根據相互區分的立法例。這些規則，違背合同生效之後到履行階段才發生交付的常識，也違背債權變動發生在先而物權變動發生在後的法理，而法理認識的不清晰，導致法律分析和裁判基本結果的不誠信。問題雖然如此明顯，可是最後還是進入了立法進程而且被有關立法採納。
（三）繁簡不當，輕重失衡
作為我國民法基本法律的《民法通則》內容過於簡略，根本無法起到民法基本法的作用。即使將其看作民法總則，它也難以充當其任。考慮到《民法通則》立法之時，改革情況尚不明朗，立法過於簡約也屬無奈之舉。但是在《合同法》、《物權法》頒布後，中國民法忽視法律體系化的弊端在2009年底頒布侵權責任法時明顯暴露出來。
在世界著名的《德國民法典》《法國民法典》中，侵權法方面的內容只有幾個條文或者一二十個條文。近年來東南亞國家頒布的幾個新的民法典，侵權法方面的內容也不多。而我國《侵權責任法》一共規定了12章92個條文。從體系化功能的角度看，也就是以該法在民法整個體系中的地位而言，侵權責任法的內容相比《合同法》、《物權法》就顯得實在太細緻太豐滿了。中國《侵權責任法》的編制，似乎基本上沒有考慮到它本身的體系化，更沒有考慮它和當前生效的相關立法從體系的角度予以協調或者統一的問題。這一點尤其以該法規定的特殊侵權行為制度為嚴重。它的出臺，不僅僅民法科學的內在邏輯遭到損害，而且中國制定民法典趨勢出現了障礙。
（四）制度缺失與制度重複
在民法體系中，目前比較明顯的制度缺失，首先是我國民法目前還沒有一個像樣的民法總則。該法一些核心的部分就不屬於民法總則的內容。這些內容主要是第五章「民事權利」（共45個條文）和第八章「涉外民事關係的法律適用」（共9個條文）。此外，還有一些內容比如「聯營」等，也不應該在民法總則中加以規定。但是反過來，一些本應該在該法中得以強化的制度，比如在民法總則中佔據核心地位的法律行為制度、法人制度等，在該法中卻非常單薄，無法滿足市場經濟體制和人民權利保護的要求，這些核心制度的不足之處十分鮮明。這些年來，改革中制定的新法，從主體制度、權利制度到涉外製度、法律責任制度等，全面地更新或者替代了該法的內容，比如，《公司法》《合夥法》等替代了它的法人制度，《合同法》基本上替代了它的債權制度，《物權法》替代了它的所有權制度，此外，新制定的智慧財產權立法也已經形成法律群體。與此同時，我國民法立法迫切需要的民法總則部分的內容，在《民法通則》中卻難以找到。從改革開放和人民群眾的利益出發，及時將該法修正為「民法總則」是非常必要的。
另外，民法體系中的制度重複隨處可見。上文所說的《侵權責任法》，在特殊侵權部分的全部規則，都是和現有的大量的單行法規相重合。上文說到，據作者自己統計，僅僅環境侵權部分，我國現有立法以及部門規章就有40多個，這還不算地方法規。此外，其他的特殊侵權規則，國家這些年來也都已經制定了單行法規和部門規章。因此，侵權責任法大量的規則造成了立法資源重複浪費。另外，立法重複比較多的制度，還有代理制度，它在《民法通則》、《合同法》總則、《合同法》分則中多次出現，其含義並不一致。這也是將來體系化統合的當然目標。
（五）法律規範缺乏可操作性
民法立法中，很多法律規範僅具政治宣言內容，欠缺法律上權利義務等方面的構成要件，也欠缺法律效果方面的規定，在實踐上因此很難得到適用。這種情況在《民法通則》和《物權法》關於財產權利的一些條文中表現得最為明顯。
《民法通則》第73條第2款規定「國家財產神聖不可侵犯，禁止任何組織或者個人侵佔、哄搶、私分、截留、破壞」；《民法通則》第74條第3款規定「集體所有的財產受法律保護，禁止任何組織或者個人侵佔、哄搶、私分、破壞或者非法查封、扣押、凍結、沒收」；《民法通則》第75條第2款規定「公民的合法財產受法律保護，禁止任何組織或者個人侵佔、哄搶、破壞或者非法查封、扣押、凍結、沒收」。這些條文具備宣言性效果，而沒有法律操作性。在《民法通則》《合同法》《物權法》這樣的民法基本法律中，「有關部門」、「相關法律」等難以定界和捉摸的概念語詞相當多。這種情況，使得法律的科學性大大降低。
對中國民法現行「體系」從體系化科學化的角度予以探討，可以發現這個體系在法思想、法制度方面具有諸多缺陷。這些缺陷基本上可以通過現有立法的體系化工作予以彌補。本文指出這些缺陷，並不表示我們否認民法立法三十年的成就和民法立法對於改革開放的貢獻，恰恰相反，我們只是要解決現有「體系」中不符合體系化要求的一些問題。當然，將現有的民法體系予以整合，形成中國民法典，這是我們基本的目標。眾所周知，當前中國立法尤其是民法立法質量不高，原因主要就在於民法立法從體系化的角度看技術性缺陷比較多。我們不希望中國民法人，包括立法機關和民法學家在「中國特色社會主義法律體系已經形成」這一論斷下安於現狀、沾沾自喜。面對民事立法的體系性、科學性的任務，我們還要鼓起勇氣，挑起民法立法整合以至於制定民法典的這個歷史交付的重擔。
2
民法體系化科學化的技術進路
（一）民法典立法素材的選擇
民法典是制定法、成文法的典型，其基本特點就是立法的素材和邏輯由立法者選擇。但是，這種選擇必須體現體系化、科學化和法律邏輯的作用。所以成文法、制定法和判例法體系有著巨大的不同。相對於判例法體系中的Law Reporter System和Case Restatement而言，制定法的立法者主動的選擇性是鮮明的。對於民法典編制的素材選擇問題，從中國民法典制定的現實國情看，本人在這裡提出四個原則供參考：
私法原則——民法典立法的素材選擇必須堅持公法與私法相互區分的原則，其內容只能限制在私法範圍之內；
國內法原則——民法典編纂必須堅持國內法和國際法的區分，立法素材選擇必須限制在國內法之內；
一般法原則——民法典立法應該採取一般法和特別法相區分的原則，應該建立科學的體系性、邏輯性規則，使得民法典與其他民事法律保持一種大體系的和諧與統一；
實體法原則——民法典的立法素材的選擇，應該限制在民法實體法的範疇內，而不必涉及或者基本上不涉及民法程序法的範疇。
（二）民法典編纂基本邏輯
大體上在羅馬法時代，法學家已經普遍認識到，民法所規範的事務有三個方面「人、物、權利」。這三個方面的內容事實上也是當時的法學家對於民法體系中基本邏輯的認識。到潘德克頓法學時代，法學家確定了「法律關係」這個民法乃至全部法律知識體系的基本邏輯，揭示了法律作用於社會的基本科學手段。法律關係理論被發現和歸納之後，很快就被全世界的法律家們採用，成為立法、司法、法學分析的基本原理。所以，編制民法典的基本線索是法律關係理論，即特定主體、特定客體、特定權利義務和責任的基本邏輯。
運用這一邏輯對民法的全部素材進行梳理之後，才產生了各種不同的法律制度。這些法律制度，首先，大的方面來說，就是主體制度，其中最主要的就是自然人制度和法人制度；其次是客體的制度，比如財產制度，不動產制度等；再次是各種權利的制度，比如物權制度，最主要的是所有權制度，債權制度等；複次是權利取得消滅的制度；最後是法律責任的制度等。當然，一些法律制度是單一的，比如自然人制度；但是更多的法律制度是複合性的，它包括上面這些制度的兩個三個或者更多，比如婚姻家庭制度、繼承制度等。
（三）法律概念、提取公因式
1.概念邏輯
按照潘德克頓法學家的系統整理，民法概念已經按照「同一概念和差異概念」、「上位概念和下位概念」的邏輯，形成一個有機統一的整體。法律概念的基本要求大體上而言有四項：準確、明確、清晰、同一。其中的「同一」，即一個概念的含義在一個法律體系中保持同一的含義。其他三項的意義不言而喻。做到這四項基本要求之後，民法的立法、司法才有了牢固的基礎。民法的概念體系之所以非常龐大，也是因為立法、司法準確性原則的要求。
2.「提取公因式」規則
在科學主義法學的形成和運用過程中，「提取公因式」（Vor der Kammazuziehen）規則曾經得到巨大的應用。這一技術借用了數學上的概念，實際操作也和數學上的做法類似，比如法律行為和意思表示的制度，就是從債權法、物權法、親屬法和繼承法中「提取」出來的公因式，而放置在總則之中的。上面所說的法律概念，其實也是依據相同概念「提取公因式」的方法，產生一個抽象的上位概念，然後利用「上位概念與下位概念」區分，建立概念與概念之間的法律邏輯。當然，這一規則也被普遍地應用在法律規範之上，同一的法律規範之上，立法建立「一般條款」「一般規則」「通則」「總則」這樣一些一般通用型規則。事實上，民法總則就是這一立法技術的應用。這也就是施瓦布所說的《德國民法典》的抽象性。
無法「提取公因式」的例外情形，形成立法上的特殊規則。這些制度，就是那些被我們稱為「分則」「具體規則」的法律內容。其實，提取公因式而形成的總則或者一般條款的內容，相對而言常常是簡單的，但是分則性質的內容常常是非常豐富的。無論如何，總則和分則依靠內在邏輯相互聯繫，共同發揮作用。大體而言，「提取公因式」的做法，只是反映了民法典編纂的一個技術規則問題，只是將這些法律制度「邏輯」地貫穿在一起，但是各個具體制度的內容，也就是那些未被「提取」的內容還是要發揮更為顯著的作用。
「提取公因式」的做法，雖然遭到很多批判，但是不論是在民法典的立法上還是在法律的適用與訓練上，它具有很多顯著的優點：
首先是使得一些零散的法律規範形成內在的邏輯整體，人們在學習這些法律規範時，很容易掌握這些法律規範共同的本質；
其次，這一做法極大地節約了立法的資源。一些共同的規則被發現後，對具體的概念、規範和制度，人們只要關注其特性即可；
再次，也是最為重要的，是藉助於這種特殊的手段，民法實現了其內在的體系化。體系化的優勢在於解決一個問題不會出現其他的問題，甚至不會出現更多的問題，也不會出現制度的重複和遺漏；
最後，「提取公因式」使得總則具有很強的抽象性和概括性，這對於培養法律人的歸納、演繹和抽象思考能力，進而形成獨立思考民法問題的方法，也具有非常積極的意義。