中國社會科學院法學研究所憲法行政法研究室副主任、研究員。
從憲法學角度來判斷刑法規範的明確性是立體刑法學的一個重要課題。基於比較法的研究，根據一般刑法理論，闡析法律明確性原則是刑法規範的形式正當性標準之一;從立體刑法學的立場來看，該原則也是憲法上衡量刑法合憲性的重要基準。在不同法律體系中，刑法明確性原則有其各自的理論和制度背景，通過對刑法明確性原則的憲法規範依據和適用的步驟方法進行比較，分析其中的法律技術和原理，以期為構建中國的刑法學理論體系提供鏡鑑;運用交叉運用憲法和刑法的解釋學原理，可以在憲法理論上證成刑法的明確性原則，並對該原則在刑法領域的落實提供憲法理論基礎。
關鍵詞：立體刑法學；刑法；憲法；法學理論；解釋學原理；法律明確性根據一般法學理論，法律明確性原則是法律形式合法性的標準之一。如果進一步追溯其原理，可以說法律明確性原則是法律安定性原則所要求，因為明確的法律能為人們提供較為確定的指引，告知民眾什麼是禁止的，何種行為是允許的，一般人才可以根據法律所確定的權利義務做出特定行為，從而有助於實現穩定的社會秩序。對於刑法規範體系而言，法律明確性原則也是罪刑法定原則的核心內容之一。我國刑法學對該原則的研究成果較多。通常認為，明確性是刑事立法的基本要求，規定犯罪的法律條文必須清楚明確，任何部門法理論都沒有像刑法理論這樣強調法律的明確性。刑法明確性原則不僅可以使裁判規範明確，進而限制司法機關的權力，有利於保障公民的基本權利，而且可以使行為規範明確，從而使一般民眾明確哪些行為被刑法所禁止，有利於保護法益。
學界更多是從刑事立法的一般原則出發研究論述刑法的明確性原則，主要側重於該原則如何在刑事司法中得以貫徹落實，而缺乏對於該原則結合其他部門法的研究探討。法律體系是一個有機統一體，對刑法的明確性原則的理解需要從體系的觀點出發進行研究，特別是在憲法體系中理解上述原則。如果從憲法角度看，該原則也是一個憲法層面的規範和要求，但是，其作為一項判斷法律本身是否具有形式正當性的標準，可否在憲法上獲得其正當性，進而作為一種憲法規範，通過一定程序對法律是否正當進行判斷。
隨著違憲審查逐漸成為國家行為獲得正當性的重要途徑，經由憲法解釋法律明確性原則已經成為一項法律是否具有合憲性的判斷基準。如果法律在文面上不明確而構成模糊籠統則需做出違憲判斷 (Void for Vagueness) ，且這一明確性原則作為一種文面判斷方法被許多國家所借鑑，比如日本、加拿大、南非等國家。與美國違憲審查中「因模糊而違憲無效」的文面判斷方法類似，德國的司法實務表明，如果法律條文上有「違反公共秩序」等模糊籠統的構成要件，則會因欠缺明確性而被判斷違憲。當然，作為一種憲法上文面判斷的方法，這種理論在美國違憲審查中最為常見，而相關的研究也較為成熟。
美國最高法院適用明確性原則的一個典型案件是考蘭德訴勞爾森案件 (Kolender V.Lawson) 。在此案中，法院判定要求，在大街上閒逛的人一旦被巡警審問，須出示可靠的證件並說明出現在此的理由的法律規定因模糊而文面違憲。其理由是，法律未能合理的告知人們什麼行為是被禁止的，而且法律授權了警察毫無限制的自由裁量權，警察可以逮捕不能提供可靠證件或不能說出出現在這裡的理由的任何人。在另一個類似的案件，帕帕克裡斯託訴傑克遜維爾市 (Papachtistou V.city of Jacksonville) 案中，法院認為，針對「遊手好閒的流浪的肆意揮霍的乞討者」「酒鬼」「常常在晚上閒逛的人」，以及「沒有合法目的或目標到處遊蕩的人」的法律是模糊的，而且已經達到了實質性的程度，以至於對於所有情形而言都是不清楚的。因此，該法就會因模糊而無效。
美國這種判斷方法已經由最初的僅僅適用於言論自由領域而擴張至其他領域，不僅僅限制言論自由的法律模糊籠統構成違憲，而且限制其他權利的法律同樣不得過於模糊籠統。特別是對於人身權利的限制，在刑事法律中應當明確具體。明確性原則適用較為典型的是刑罰領域，作為一種對基本權利限制較強的規範，必須明確具體方能保障個人不被任意的施以刑事處罰，同時也可防止刑罰的執行過於武斷恣意。後來法院還逐步擴大了明確性原則的適用領域，即從刑事處罰擴大到對學生、軍人、服刑人員的非刑事處罰。一般而言，只要構成對個人的生命、自由和財產的限制，法律就應當是明確的。
一最高法院指導案例15號對現行公司法法人格否認規則的突破
一般而言，法律法規是一種抽象存在的「規範」，即使其構成要件和法律效果不明確，如果不通過執法機關的執行或不在案件中適用，也不會直接侵害憲法上的基本權利。然而，基本權利的行使也需要一定的「呼吸空間」，如果這種法律本身可能會導致這種空間縮小，則足以構成對基本權利的威脅。所謂「畏縮效應」 (chilling effect) 理論即是基於上述這種理由而產生。當然，適用的前提乃在於作為審查對象的不明確的法規範構成對特定基本權利的限制方可，如果是非限制性規範不明確，並不會造成畏縮效應，故此不構成模糊籠統而違憲。如果直接限制表達自由的法律存在較多的不確定法律概念，一方面會導致人們產生恐懼心理不敢自由的發表言論;另一方面，執行機關也可以任意選擇對象、恣意執行該法律限制基本權利。
美國和日本法律明確性原則乃是從憲法的正當程序條款和法治原則所導出。即正當法律程序要求立法機關制定明確的法律告知一般人何種行為是受到禁止的、何種行為是允許的，而模糊籠統法律本身乃是不符合正當法律程序原則的，而且法治所要求的法律本身需要明確具體，具有可理解性和預見性方能實現通過法律的社會控制。在帕帕克裡斯託訴傑克遜維爾市 (Papachrietou V.City of Jacksonville) 案中，美國最高法院指出待決法律將因模糊而無效。如果 (1) 法律未能合理的告知一個正常心智的人何種行為是法律所禁止的 (即合理告知原則) ；(2) 法律給予警察過多的自由裁量權，以至於警察可以任意的逮捕和定罪 (法治原則) 。「一旦法律沒有設立約束自由裁量權行使的標準，這不僅允許甚至是在鼓勵任意的歧視性的執行法律。」此後，由正當程序原則所導出的合理告知 (faire notice) 和對自由裁量的約束構成了刑法明確性原則的基礎，也成為最高法院在做出判斷時需要審查的兩個方面。而德國的一般意義上的明確性原則系由憲法的法治國原則所推導出來，而在刑罰適用領域的明確性原則卻是自憲法第103條第2款罪刑法定原則解釋得來。該條款規定:「某項行為實施之前法律已規定其可罰性時，對該行為方可處以刑事處罰。」這種由罪刑法定原則導出刑罰的明確性原則也是憲法學的通說。
在司法審查制度模式下，憲法在做出判斷時形成了兩個主要標準。第一，法律能否合理的告知一個正常心智的人何種行為是法律所禁止的 (即合理告知原則) ;第二，法律是否不夠準確以至於可以任意武斷或歧視性的執行法律 (Arbitrary and Discriminatory Enforcement) 。在此標準的基礎上，日本佐藤幸治教授歸納的明確性原則內容主要有三點: (1) 法律規範需要告知普通人何種行為是禁止的以及何種行為是允許的；(2) 法律規範應當防止執法機關恣意執行法律；(3) 法規範應當提供給法院裁判時所適用的規範，以保障依法裁判。而根據各國憲法判斷的實踐，判斷特定法規範是否明確的基準大致由四部分構成。
(一) 一般理性人的判斷標準
任何法律規範的文本都可能有多種解釋空間，為此其確切含義可能根據不同語境而不同。質言之，任何法規範都無法避免模糊籠統之處，差別不過是程度不同罷了。究竟以何種標準判斷法律規範是否構成「模糊籠統」呢?明確性原則的功能主要在於消除對基本權利的畏縮效應，為此是否構成不明確或模糊籠統可以根據一般理性人通常的判斷標準。換言之，即使是法律職業者以其專業知識和法律方法可以探求出法律規範的確切含義，如果根據一般人通常的辨認判斷能力仍無法了解其確切含義，則仍然構成模糊籠統。
美國最高法院在處理康納利訴總建設有限公司 (Connally V.General Construction Co.) 案件即採取這種標準。「如果一部法律對其所禁止行為的界定是如此的不清楚，以至於每個心智正常的人都得猜測其涵義，不同的人對法律的適用也不同，那麼該法就會因模糊而無效。」日本的憲法判斷實踐也借鑑了這種判斷標準作為準據。典型的案件乃是德川島公安條例事件判決。該案的事實為:在近300名青年及學生參加德島縣反戰青年委員會主辦的集體示威遊行中，被告一邊與前排的數十名遊行者一起遊行，一邊在前件吹著自行攜帶的笛子，或高舉雙手前後擺動，給予遊行者遊行刺激。因為涉嫌違反日本道路交通法以及德川市公安條例的維持交通秩序規定，被告被依據德島市公安條例第3條第3項及第5條判處了刑罰。該條例第3條第3項規定:民眾進行集體遊行或示威活動時，為保持秩序及公共安寧，應遵守維持交通秩序等事項，違反者依照本條例第5條的規定處罰。該案的主要爭議在於，德島市公安條例第3條第3項所規定的「維持交通秩序」概念是否明確。此案第一審時，德島地方法院認為該條例第3條第3項的規定具有一般性、抽象性和多義性，給予合理的限定解釋還有困難，因此違反了憲法第31條的規定。第二審時則維持了第一審的認定。隨後，檢察官以法院對憲法第31條的解釋有誤為由提起上訴。最高法院在本案中明白肯認了明確性理論，同時，提出了明確性理論的判斷標準。「某些法規究竟是否應當認定其模糊不清而有違憲法第31條的規定，應當以一般具有通常判斷能力的人為判斷標準。」其後，此案例幾乎成為日本憲法教科書中論及明確性理論時最經常引用的實務見解。問題是，一般具有通常判斷能力的標準本身如何認定有較大裁量餘地，較容易被判斷者所操縱，為此如何在違憲審查程序上進行彌補 (比如設定通過廣泛調查問卷進行取證) ，則又是一個需要進一步研究的課題。
(二) 合理告知
如果從法律作為行為規範的角度看，只有明確的告知一般民眾法律禁止何種行為，方能保障一種行使權利所需要的安定的法律秩序。霍姆斯 (Holmes) 法官對此曾有一段精彩的論述:如果法律不是明確的，那麼「當事人的命運就取決於他對法律的猜測在多大程度上與陪審團的猜測一致。如果他的猜測是錯誤的，那麼他不但可能被罰款或短期監禁，甚至會丟掉性命」。據此，法律是否符合明確性要求的標準是所謂的「合理告知」，要求任何一個心智正常的人都能夠從法律中得知其行為是被禁止的。否則，法律就可能由於未能提供合理的告知而坑害無辜的人。在美國違憲審查中，該理論來自於19世紀下級聯邦法院做出的涉及經濟管制法的判決。其中較早且較為重要的案件是路易斯維爾公司訴田納西鐵路委員會 (Louisville N.R.Co.V.Railroad Commission of Tennessee) 案件。在該案中，法院宣告無法為審判提供指導標準的法律違憲。法院指出「由於缺少法律標準，裁判的結果就無法統一。判決就會隨著陪審團的不同偏見而改變，當事人就只能通過猜測陪審團所持的偏見來確定其行為是否為法律所禁止。這是無法忍受的」。隨後的芝加哥西北鐵路公司訴黛西 (Chicago N.W.Ry.V.Dey) 案和託澤訴美國 (Tozer V.United States) 案都遵循了路易斯維爾公司案的標準，而強調法律應當合理的告知以滿足判決統一的要求，將合理告知作為法律明確性的重要標準。美國在後來的國際收割機公司訴肯塔基 (International Harvester Co.V.Kentucky) 案件中，最高法院宣告未合理告知的法律因模糊籠統而違憲。
(三) 確認足以約束自由裁量權，防止恣意武斷
如果從裁判規範的角度看，模糊籠統的法律未能夠合理告知可能會導致普遍的不守法，因為實施不法行為被處罰的可能性降低;然而另一方面，對法適用機關而言，可能會導致自由裁量權的濫用。而法律明確性原則要求法律構成要件明確具體，不至於被適用機關曲解或任意選擇適用，從而保障個人權利。因此，法律是否構成明確性，還要看是否有效的約束自由裁量權，實現平等保護，及禁止行政部門和法院選擇性的實施法律。正如斯密斯訴哥根 (Smith V.Goguen) 案的判決所寫的那樣:「明確性原則的重要意義不僅僅在於合理的告知民眾法律內容，而在於立法者能夠為執行法律的官員提供明確的指引以避免法律適用的任意性和歧視性。」到了1983年，美國最高法院確認約束自由裁量權是法律因模糊而無效的最主要標準。只有有效約束法律適用者的恣意和武斷，才能有效保障個人權利。為此，上述標準與正當程序對個人自由的保障不過是一體之兩面。除非法律清楚明確，否則對於個人權利的保障而言，其他程序性的正當程序都是無意義的。而且，明確的法律是法院有效的合理的審查政府行為所必需的。如果法律是模糊的，法院難以判斷政府行為是否有法律依據。
除此之外，法律明確性還要求為司法者提供明確具體的裁判依據，使得裁判者「有法可依」。該標準最早在路易斯維爾案中已有所論及。法院認為，為減少陪審團的偏見以及減少判決的分歧，法律應當為適用者提供確定的標準。到了1926年，在康納利訴總建設有限公司 (Connally V.General Construction Co.) 案件中，聯邦法院認為刑事法律不僅應當滿足合理告知的要求，還應當提供確定的標準。由此確定性理論重新被適用，並在刑事領域發揮著較之合理告知理論更重要的作用。
(四) 憲法對刑事立法的明確程度要求更高
一般而言，對限制基本權利法律規範的明確性程度要求越高，則對基本權利保障程度越強。因此，需保護的利益愈是重要，則明確性要求越需要嚴格。比如，限制言論自由的法律需要求比限制一般權利的法律更加明確。由於明確性基準的確定需要衡量模糊法律所造成的損害和政府立法利益，所以在不同領域明確性基準也有差別，而且當對權利限制程度較強的時候，需要更高的明確性。因此，刑事法律的明確性要求就高於一般的法律。因為行為人判斷刑事法律內容的負擔和冒險的成本比一般法律的成本高，所以刑事法律應當具有更高的明確性。比如，刑法上罪行法定原則所導出的明確性原則較之於一般法律明確性原則更加嚴格，且懲罰越是嚴厲，明確性的要求越高。較之普通法律，刑事法律應當受到更嚴格的審查，而涉及言論的刑事法律比涉及其他基本權利的刑事法律應當受到更嚴格的審查，且隨著處罰的強度不同而有所不同。刑事處罰需嚴格審查，準刑事處罰 (Quasi-criminal penalties) 適用較嚴格的審查，藐視法庭和經過聽證的行政處罰適用較寬鬆的審查，以收集信息而非處罰為目的的法律適用最寬鬆的審查。這一明確性要求的程度大致如圖1所示:
x軸代表需要保護基本權利的權重，從左到右逐漸增加;y軸代表限制的強度，由下到上逐漸增強。其中在A領域內由於對於權重較重的基本權利限制程度較強，因此明確性的程度要求也就越高 (比如對於誹謗罪的構成要件) 。反之，在B領域內，所限制的乃是權重較輕的基本權利，限制程度也較輕，為此所需明確性程度較弱。當然這只是程度的差異，並未意味著適用於不同法律的明確性要求的涵義不同，也不意味著只有當法律涉及重要權利時才要求法律是明確的。
與欠缺明確性的法律類似，規範領域過度廣泛 (Overbreadth) 的法律也可能構成違憲侵犯憲法權利。而不明確的法律和過度廣泛的法律在許多場合併不容易區分，甚至有學者認為二者已經交織在一起。相應的，由於過度廣泛違憲和模糊籠統違憲二者同屬於文面判斷方法，為此學說上往往將此二者相提並論，甚至有將其混同之勢。實際上，法規範本身可能相當的明確，但卻同時構成過度廣泛;反之法規範可能不明確但卻並不構成過度廣泛。當然二者之間也有競合的可能性，比如過於模糊籠統的法規範可能在適用時候被採用廣義解釋而對本不應當屬於限制範圍的對象進行限制構成過度廣泛。
如果從純粹規範邏輯的角度，我們可以在兩個維度區分法律規範:確定性和不確定性、普遍性和特殊性。比如「不得說謊」構成「確定但不具體」，而確定的規範可能並不是特殊的規範，反之亦然。但是一般來講，二者呈共棲之勢，普遍性的規範一般不確定，特殊的規範一般確定。邏輯上得出的法律四個類型:確定且特殊、確定且普遍、不確定且特殊、不確定且普遍。它們分別對應判斷方法上的四種類型:明確且不過度廣泛 (合憲) 、明確但過度廣泛 (違憲) 、模糊籠統但不過度廣泛 (違憲) 、模糊籠統且過度廣泛 (違憲) 。
然而，究竟是過度廣泛還是模糊籠統，從嚴格意義上來說也很難完全區分開。判例和學說上的區分主要從以下幾點區分: (1) 法律模糊是指它不清楚、不確定，而過度廣泛的法律是指法律的適用範圍過大，限制了那些其無權限制的行為。 (2) 對當事人資格的要求不同。根據過度廣泛理論，除了權利受到侵害之外的第三方也具有訴訟資格，而對於模糊的法律仍然適用一般的當事人資格 (需要實際權利受到侵害) 。 (3) 在某種程度內兩個理論解決的是一個問題。如果其適用者無法確定哪些適用情形是合憲的，該法就是違憲的。區別在於，在過度廣泛當中，模糊是潛在的。其基於此，過度廣泛被認為是「特定案件中的模糊問題」。 (4) 就審查順序而言，一般認為過度廣泛和模糊是對法律的兩種要求，應當先檢驗法律是否過度廣泛 (模糊、明確的法律都檢驗) ，再檢驗法律是否模糊。
刑法規範惟有具體明確方能發揮其指引功能，一方面可使得一般民眾能夠充分了解法律內容;另一方面也可有效約束國家機關依照法律行為，降低濫用職權的可能性。完全由具體明確的法律規範構成的法律，則可能容易與社會現實脫節。為此，一些概括性不確定法律概念成為必要，以使得法律在社會變遷的宏觀背景下能夠具有適用的彈性空間。而過於明確的法律將削弱執行者 (包括司法和行政部門) 的自由裁量空間，無法有效應對社會發展過程中出現的新情況。一般而言，法律條文之中不可避免地會出現不確定性的規範的原因，主要在於幾方面的因素。
(一) 使法律明確化成本過高
由於詳細辨別所有相關可能性、詳細設計適用於各種情形的行為模式的成本很高，這使得法律非常明確是不可能的，而模糊的法律可減少立法者的制定成本。要制定明確的法律，它必需清楚的說明是否處罰某種行為。而要做此判斷，立法機關又不得不在個人權利自由與公共利益之間進行精確的衡量，此種衡量往往耗費成本。如果要求立法者制定非常明確的法律，它很可能將解決問題的責任轉移給法院和行政部門，以此來迴避制定明確法律的責任，反而無法給予人民基本權利更大的保障。
(二) 立法是一個利益妥協的過程
立法是一個利益妥協的過程，未必能夠達成完全一致的觀點，所以有時立法者不得不制定模糊法律，以使得法案能夠獲得各個利益集團的支持而通過。並且模糊法律還保留了進一步改進的空間，使法院能夠依據不同的情況適用法律，而具有較強的靈活性，為將來繼續進行對話提供了機會。而從立法技術角度看，涉及的利益範圍越是廣泛就越是需要不確定法律規範。
因此，也不可視不確定法律概念為洪水猛獸，而完全禁止立法中不確定法律概念的採用，立法之中採納必要的不確定法律概念不會產生違憲問題。正如馬歇爾法官所言，「我們絕對不能期望所有的法律條文都如數字那般的精確 (mathematical certainty) 。」據此，違憲審查機關在做出憲法判斷之時，必須考慮在特定情形下不明確的法律的必要性，對於那些無法明確化的法律條文而言，只要符合一定的條件既可避免被判斷違憲。具體而言有幾種情形。
1.通過法律體系容易適用 (Easy to Apply in Practice) 。只要法律的語言或其上下文提供了禁止何種行為的客觀標準，法院就會允許一定程度的模糊或不明確。換言之，即使法律的語言有些模糊或有多種解釋，但只要法律容易適用，尤其是通過上下文能夠確定法律涵義時，法律並不構成因模糊而違憲。
2.法律的涵義可通過借鑑類似法律來確定，或通過考察其他法律的用語足以明確待決法律的涵義，此時不夠成模糊籠統而違憲。
3.待決法律所涉及事項需要不精確的語言 (Subject Matter Requires Imprecise Language) 。由於客觀條件所限制，對於那些立法者無法建立非常準確標準的事項，模糊是允許的。
4.通過判例體系可以獲得明確性。雖然法律規範欠缺明確性，然而根據判例可以探求法律規範的明確含義，則不構成模糊籠統而違憲。
如果一部法律是如此不清楚、不確定，以至於根本無法適用或者一旦適用就會導致不公正，違憲審查機關就會宣告該法因模糊而違憲。然而，對法律進行合憲解釋以將其不確定性縮減到一個可接受的範圍之內，則是可以將模糊籠統法律轉化為明確的法律而迴避違憲判斷的一種方法。換言之，對於模糊的法律，審查機關既可以做出違憲判斷，也可以做出合憲解釋即通過考察法律的文字、法律適用的特殊情形、類似法律的解釋、法律執行者 (如警察機關) 對該法的解釋來推斷法律的涵義。如果做出合憲解釋則可迴避對法律做出法令違憲的判斷，但是如果適用於本案違憲，則應當做出適用違憲判斷。具體操作如圖2所示。
格雷尼德訴羅克福德市 (Grayned v.City of Rockford) 案件是適用這種手法的典型案例。在該案中，當事人挑戰規定「禁止任何人為了公共或私人目的在學校或課堂附件的建築物製造幹擾學校或課堂安寧和良好秩序的噪音」的反噪音法，因而違憲。法院認為適用於學校鄰近建築的反噪音法並不是模糊的。因為州法院很可能將法律解釋為只禁止已經或即將影響到學校的寧靜或良好秩序的行為。再如，在涉及「禁止在任何大使館、公使館或領事館500英尺內舉行的集會在警察遣散之後仍然拒絕解散」的哥倫比亞地區法的波斯訴巴裡 (Boos v.Barry) 案中，法院將該法限定解釋為僅禁止那些直接針對大使館、公使館或領事館的且警察有合理理由相信其即將危及大使館等的安全或和平的集會，並認為經過限定解釋之後的法律並不因模糊而違憲。這種對於不明確的刑法條款做合憲解釋，並以此來迴避違憲判斷的方法在博格法院中期經常被採用。
這種轉化方法在日本違憲審查之中也被廣泛採納。比如，日本福岡縣青少年保護育成條例案。本案的事實是:被告因與一名16歲的高中一年級女學生發生性交，違反了青少年保護育成條例第10條第1項及第16條第1項的規定，因而被判處罰金五百元。該條例第10條第1項規定:「任何人不應當對青少年實施淫行或猥褻行為。」第16條第1項規定處以兩年以下有期徒刑或十萬元罰金。被告以該條例第10條第1項所規定的「淫行」範圍不明確，違反憲法第31條為由上訴至最高法院。日本最高法院認為，該規定即使是不合理的過度廣泛，也不能認為其不明確，更不能認為其有違憲法第31條。最高法院的解釋明確了不應該將該規定所指的「淫行」解釋為對所有青少年實施的性行為，而僅指以誘惑、脅迫青少年或使其困惑等乘其身心未成熟的不當手段，與之發生性交或類似性交的行為，以及單純以青少年作為滿足自己性慾對象而發生的性交或類似性交的行為。所以，有婚約關係的青少年或有深厚情感關係的青少年所為的性行為，依社會通常觀念實在很難作為處罰對象。基於此，將「淫行」概念解釋為單純違反倫理或不純的性行為，不免招到犯罪構成要件不明確的批評。但在該規定文義所允許的合理解釋範圍內，採取限定解釋的方法，將有婚約關係的青少年之間的性行為排除在「淫行」概念之外是適當的。因此，日本最高法院通過對「淫行」概念的合憲限定解釋，即使該規定明顯不當的擴大了處罰範圍也不能認為它是不明確的。可見，最高法院通過對「淫行」概念的合憲限定解釋去除了不明確而維持了該規定的合憲性。
違憲審查機關在做出合憲限定解釋時必須在模糊語言對於實現重要的立法目的之必要性 (即模糊語言、不確定法律概念的必要性) 與模糊法律所產生的畏縮效應之間進行衡量。此種衡量涉及對立法目的和受保護權利的評價，如法律有多重要，某權利需要多大的自由空間?雖然法院否認自己在進行利益衡量，但這是不可避免的。在進行合憲限定解釋時，法院仍然需要衡量解釋所促進的政府利益與解釋對個人權利的影響。當然，此種衡量並不是完全不受到限制的，根據傑弗裡斯的研究這種轉化性的解釋仍然應當受到限制。首先，應當避免侵犯立法權。雖然權力分立並不禁止法官造法，但法官應當儘可能與立法者保持一致，尤其在刑事案件中。其次，應當避免做出與法律字面意思完全不同的解釋。因為法律應當具有合理告知的功能，法官做出與法律字面意思完全不同的解釋將使人們無法預見何種行為是法律禁止的。最後，解釋應當儘可能使法律具有確定性，否則可能導致職權的濫用。
此外，審查機關雖可以藉助外在的標準或對法律進行合憲限定解釋來挽救法律，但如果運用過度則可能有違權力分立原則。這是因為立法者不大可能制定法律一部留待違憲審查機關對其做出限制的法律。因此，一旦違憲審查機關認為法律是模糊的，它應當宣告法律因模糊而違憲，除非法律非常重要，以至於法律無效將造成嚴重的法律真空，此時方可通過做出合憲解釋轉化。而且合憲限定解釋未必能夠完全消除法律的模糊之處，無法完全使任何一個心智正常的人都能夠知曉其行為是否為法律所禁止，為此這種轉化本身也應當有所節制。
法律明確性原則作為判斷刑事法律正當性的一項重要指標並無爭議，然而問題是這種標準本身的正當性何在?如果承此項原則本身作為一項有法效力的規範，則必須返回規範體系本身來尋求其正當性。西方國家依據其憲法上的特定條款所導出的法律明確性原則，通過違憲審查程序將其具體適用於具體的案件的做法對於我國自然具有啟發意義。然而，我國憲法上並沒有類似於美國或日本的正當法律程序條款，如何從法律規範體系本身導出具有實在法效力的「法律明確性原則」就成為一個憲法解釋學上的「先決問題」。基於比較法角度的考量，如何從現有憲法規範體系中解釋法律明確性原則，並借鑑國外的解釋學原理為刑法體系的合憲性控制提供理論支持，這是我國刑法學和憲法學面臨的一個共同問題。
來源：北京工業大學學報 (社會科學版) 2017年第6期
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