于越老師微博刑法答疑匯總（三）
61. 【實行犯是預備，教唆犯定什麼？】
觀點 1、教唆犯按預備處罰；
觀點 2、教唆犯按未遂處罰。
觀點 2 更合理，如果實行犯預備，教唆犯按照預備論處，可從輕、減輕或者免除處罰，顯然不合理，因為如果被教唆者拒絕了他的教唆，什麼都沒幹，教唆犯應按教唆本身未遂論處，從輕或者減輕處罰，此時被教唆者都有預備行為，反而教唆犯可以免除處罰。
62. 【被教唆的未成年人未犯罪】
問：乙教唆 17 周歲的甲犯罪，但甲並未聽從。乙應該是按照教唆未遂，可以從輕或者減輕處罰？還是以教唆不滿 18 周歲的人犯罪，應當從重處罰？
答：對乙可以適用教唆未遂的規定從寬處罰，也可以同時適用教唆未成年人犯罪的規定從重處罰，二者並不矛盾，可以參考法院的量刑規範化標準進行。
63. 【過失教唆無罪】
教唆犯是故意的，無意中引起他人產生犯意的，不成立教唆犯，稱為「過失教唆」。
例如：甲、乙在閒聊中，甲說缺錢花，乙漫不經心地說：「銀行多的是錢。」甲幾天以後，果然搶劫銀行。乙無意中說的話引發了甲的靈感搶劫了銀行，但並沒有教唆故意，乙不構成教唆犯。
64. 【教唆犯是對正犯的教唆】
教唆他人幫助犯罪的，不是教唆犯。因為教唆犯是教唆正犯，教唆幫助就不是教唆犯，而是幫助犯，因為只起到了幫助作用。
例如：甲發現乙打算入戶盜竊，隨即唆使丙和丁搭成「人牆」，讓乙順利翻入院內盜竊，對甲認定為盜竊的幫助犯。
65. 【教唆故意的認定】
甲知道同班同學乙追求丙女被拒絕，便開玩笑地對乙說：「如果你強姦了丙，丙自然就會和你談戀愛。」乙將甲的玩笑當真，後乙果然強姦了丙女。雖然客觀上甲的行為引起了乙的強姦犯意，但甲主觀上沒有真實的教唆故意，只是開玩笑的話，不構成教唆犯。
66. 【陷害教唆】
行為人為了使他人受到刑事處罰，唆使他人犯罪後，再抓捕被教唆人，使得無法達到犯罪既遂，就是陷害教唆。實例：甲為了讓乙「坐牢」，教唆乙盜竊，在乙入戶盜竊過程中，得到甲報案的警察將乙當場抓獲。由於甲沒有使乙達到盜竊既遂的意思，不構成盜竊罪的教唆犯。
67. 【間接教唆、連鎖教唆的方式也成立犯罪】
實例：甲教唆丙，讓丙僱傭殺手丁殺死乙，丁擊斃了乙。在本案中，甲沒有直接唆使殺手殺害乙，但是間接地通過丙轉達了教唆的意思，導致乙被殺害的死亡結果，甲的行為就是間接教唆，成立故意殺人罪的教唆犯。
68.【在同一共同犯罪中，教唆犯不可能是實行犯，也不可能是幫助犯】
一個人只能在其中扮演一種角色，如果甲既教唆他人犯罪，又參與犯罪的實行，實行吸收教唆，按實行犯論處；如果乙既教唆他人犯罪，又幫助他人犯罪，就按教唆犯論處。
69.【綁架法官案】
乙綁架法官丁，逼著該法院院長承認某個判決錯誤並限其兩天之內重新製作一份判決書，否則就要殺害丁。該不法要求被拒絕，乙在發現自己絕對不能達到目的時，一怒之下殺害被綁架人的，院長是否構成綁架罪的幫助犯？
如果僅一般性地考慮幫助犯的概念，幫助犯是為正犯提供物質或心理幫助，強化他人的犯意，使正犯的犯罪行為更容易實施，可以成立心理幫助。法院院長拒絕綁架罪犯的不法要求，從而將其殺人計劃提前。似乎可以說拒絕綁架罪犯的要求就是為其殺人提供了心理幫助。然而，從生活常識的角度看，將法院院長認定為綁架罪的幫助犯無論如何是國民接受不了的，該結論有悖於常識。於是，我們就不得不進一步從規範判斷的角度思考：法院院長拒絕綁架罪犯的要求完全是合理的，否則就是正義向邪惡屈服，他的行為是規範所不反對的，無罪。
70.【任何學科如果最終能夠用數學表達】結果加重犯（A 罪～A+罪）
結合犯（A 罪+B 罪=AB 罪）
複合行為犯（A1 行為+A2 行為=A 罪）
71.【區分結果加重犯和結合犯】
結果加重犯本質上只有一個行為，由於造成了更加嚴重的後果，分則條文將其規定了加重法定刑處罰，如果故意傷害行為本身過失致人死亡，屬於結果加重犯；結合犯本質上存在兩個獨立行為，原本應該兩罪並罰，但分則條文將兩個行為規定為一個新的罪名，按照這一新的罪名處罰，如日本刑法的強盜強姦罪就是將強盜和強姦兩個行為規定在一起。
72.【加重與升格】
問：加重犯和升格法定刑有何區別？
答：加重犯罪構成包括結果加重犯（如搶劫致人死亡）、情節加重犯（如入戶搶劫），會引起法定刑升格，但是其他情況也會引起法定刑升格，如綁架殺害被綁架人這樣的類似結合犯也會引起法定刑升格！結論：加重犯只是法定刑升格條件的一種。
73.【複合行為犯與結合犯】
搶劫是複合行為犯，又稱雙行為犯，指刑法把兩個獨立的行為（A1、A2 行為）結合在一起，獨立構成一個犯罪的實行行為（A 行為）。搶劫行為=暴力、脅迫行為+取財行為。
複合行為犯不同於罪數中的「結合犯」：綁架中殺害被綁架人是非典型的結合犯，如果去掉其中的殺人行為，前一行為仍然成立綁架罪的基本犯，而搶劫是複合行為犯，如果去掉其中的暴力、脅迫行為，僅剩取財行為則不構成搶劫罪，成立盜竊罪等其他財產犯罪。
74.【想像競合的犯罪類型】
故意犯罪之間、故意犯罪與過失犯罪之間、過失犯罪之間都可以成立想像競合犯，某個罪的預備行為與另一個罪的實行行為之間可以成立想像競合犯。
例如：甲從窗外扔西瓜，不慎砸死一人、重傷一人，成立過失致人死亡罪與過失致人重傷罪的想像競合犯。
75.【「舉動犯」簡介】
舉動犯，指按照法律規定，行為人一著手實行犯罪行為即構成既遂的犯罪。如傳授犯罪方法罪、煽動顛覆國家政權等，因為一旦著手犯罪就是既遂，因此這類犯罪只有既遂形態，不存在犯罪未遂。其既遂的時間比行為犯更早，但「舉動犯」這一概念目前在法碩考試中很少考查。
76.【「接續犯」簡介】
接續犯是指行為人就同一犯罪事實，在時間和空間非常接近的條件下，以單一的行為連續地進行，實現一個犯罪構成，且成立一個罪名。
例1：甲在夜間侵入乙家，先盜竊金錢，後盜竊貴重物品，爾後又盜竊高級皮箱將所竊錢物拎走。
甲的多個動作雖然形式上有獨立性，但是都是針對乙，屬於一個盜竊行為中的多個動作，每個行為都是其全部犯罪行為的一部分，密不可分，故而是一罪。特徵是數動作在時間和地點都有緊密的接續關係，不得隔斷。
提示：接續犯不同於連續犯，連續犯中每個行為都是獨立的犯罪行為。
例 2：甲在半小時內，於路邊盜竊了 3 個路人的錢包，每盜竊 1 個路人的財物都是獨立的犯罪，因此，屬於連續犯。
77.【剝奪政治權利的附加適用】
問題：剝奪政治權利的附加適用須由刑法分則加以規定，這句話對嗎？
答案：錯誤！如故意殺人罪的分則法條中沒有規定剝奪政治權利，但是殺人被判死刑時，根據總則必須剝奪政治權利終身！
78. 【同一犯罪行為同時存在從重情節、從輕情節並不矛盾】
例如：甲教唆 17 周歲的乙盜竊，但乙拒絕了甲。首先，甲教唆未成年人犯罪，應當從重處罰，其次甲屬於教唆未遂，可以從輕或者減輕處罰。此時，對甲量刑時，應先確定基準刑，在此基礎上同時存在從重情節、從輕情節，遵循「逆向相減」的規則確定宣告刑（參考法院的量刑規範化標準）
79. 【累犯的認定】
問：被免於刑罰或者緩刑的犯罪分子是指不構成一般累犯還是也不構成特別累犯？
答：累犯的時間條件是在前罪主刑執行完畢或赦免以後再犯罪，被免於刑罰或緩刑考驗期滿後再犯罪都不符合累犯的時間條件，不構成兩種累犯。
80. 【毒品再犯和累犯的關係】
司法文件觀點：對同時構成累犯和毒品再犯的被告人，屬於兩種情節的競合，應當同時引用刑法關於累犯和毒品再犯的條款從重處罰，即量刑時，選擇其中更重的規定處。
81. 【刑事審判參考觀點----立功的認定】
立功要有「親為性」，認定立功應持謹慎態度。犯罪人歸案後委託親屬動員其他同案犯到司法機關投案，並非其本人的立功表現，不能認定為立功，但可以視為悔罪表現，可以酌情從輕處罰。
揭發他人正當防衛、緊急避險行為，不是立功！
揭發他人犯外國刑法上的罪如墮胎罪，不是立功！
揭發他人親告罪如侵佔罪，不是立功！
82. 【委託親屬動員在逃同案犯投案是立功嗎？】
例如：甲犯罪後到公安機關投案，並讓其哥哥丁尋找、勸說在逃人員乙、丙歸案，後乙、丙從藏匿的山區分別到公安機關投案自首。（刑事審判參考【第 1170 號】）
分析：甲是否屬於「協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人」的情形，從而認定為立功呢？ 雖然其兄前往尋找，並成功動員了二名在逃同案犯前來投案，確實節省了司法資源，但不能認定為甲本人立功。
理由如下
第一、立功的主體原則上應限定為犯罪嫌疑人、被告人本人，立功具有「親為性」的特徵。其親屬「協助立功」的，不能認定為犯罪分子具有立功表現。
第二、對司法解釋所列舉的「協助抓捕其他犯罪嫌疑人」要求是將重要信息向司法機關提供，之後由司法機關前往抓獲。這體現出對立功持謹慎認定的態度，立法不鼓勵「私力緝兇」這一冒險方式，以免發生新的悲劇。
本案中，甲兄規勸同案犯投案，既非是在司法機關的安排下進行，也非是將乙、丙二人的藏匿信息告知司法機關，由司法機關前往抓獲。甲的行為雖不認定立功，但可作為悔罪表現，酌情從輕處罰。
83.【自首是否需要交代身份信息】
原則上成立自首，需要交代身份信息，但未交代真實身份不影響定罪量刑的可成立自首，否則不成立自首。
84.【未交代真實身份不影響定罪量刑的可成立自首，否則不成立自首】
例如：甲盜竊後攜帶贓物回家途中，因形跡可疑被公安人員盤問，如實交代了盜竊事實。因甲身上無確切身份證明，便冒用了其堂兄的姓名。甲能否成立自首？
分析：甲僅因形跡可疑被盤問時如實交代盜竊事實，其盜竊犯罪並沒有為司法機關所掌握，符合自動投案的自首條件，甲如實交代了自己的罪行，節約了司法成本，也符合自首的第二個條件。儘管在交代其個人身份情況時，冒用他人姓名，但是，個人真實姓名，屬於犯罪人事實，不屬於其所犯盜竊罪的事實內容，對於這樣的事實沒有如實交代，不影響對盜竊罪行的認定，不影響自首的成立。
85.【冒用他人身份時能否認定為自首】
例如：甲盜竊後攜帶贓物回家途中，因形跡可疑被公安人員盤問，如實交代了盜竊事實。因甲身上無確切身份證明，便冒用了其堂兄的姓名。甲能否成立自首？
分析：甲僅因形跡可疑被盤問時如實交代盜竊事實，其盜竊犯罪並沒有為司法機關所掌握，符合自動投案的自首條件，甲如實交代了自己的罪行，節約了司法成本，也符合自首的第二個條件。儘管在交代其個人身份情況時，冒用他人姓名，但是，個人真實姓名，屬於犯罪人事實，不屬於其所犯盜竊罪的事實內容，對於這樣的事實沒有如實交代，不影響對盜竊罪行的認定，不影響自首的成立。
86.【特別自首的認定】
特別自首是指被採取強制措施的犯罪人如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的行為。否已被掌握，主要看罪名是否相同。如實供述的罪行觸犯的罪名與已經掌握的罪名相同，不成立自首，是坦白。例如：國家工作人員乙因侵佔科研經費被捕。在偵查期間，乙主動供述自己曾和同事一起套取另一科研項目經費 19 萬元用於自己房屋裝修。由於已經被掌握的罪行構成貪汙罪，乙又供述的罪行也是貪汙罪， 罪名相同，乙僅成立坦白。
87.【數罪併罰原則】
問：「併科原則只對附加刑適用」這句話是否正確？
答：是錯誤的，按《刑法修正案九》的規定，數罪的主刑是有期徒刑和管制之間的並罰，或者是拘役和管制之間的並罰原則也是適用併科原則。
88.【同種數罪與異種數罪的處理】
我國司法習慣僅對異種數罪實行數罪併罰，而對一併審理的同種數罪不實行並罰，但特殊情形也有可能並罰，如判決宣告後、執行過程中發現了同種漏罪或又犯了同種新罪時。
例如：甲因竊取單位財物被判處有期徒刑 3 年，刑罰執行期間，又發現其在判決前曾在某小區盜竊人民幣 3 萬元，發現的「漏罪」也是盜竊罪，此時，應採用「先並後減」的方法將前後罪的刑罰並罰。
89.【假釋中發現漏罪】
問：在假釋考驗期內，發現在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，撤銷假釋後，按照先並後減的方法實行並罰，假釋經過的考驗期，應當計算在新決定的刑期之內，因為假釋視為執行刑罰。這句話錯在哪裡呢？
答：已經經過的假釋考驗期，不應該計算在新決定的刑期之內，只有當假釋考驗期滿才視為刑罰執行完畢，假釋中發現了漏罪，假釋被撤銷，經過的考驗期就不視為刑罰已經執行。
90.【暴力犯罪並罰時假釋的問題】
甲犯強姦罪被判 8 年，故意殺人罪被判 9 年，數罪併罰 13 年，甲可以假釋？
97年舊減刑假釋司法解釋第 12 條：對累犯及因殺人、爆炸、搶劫等暴力性犯罪中的一罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋，12 年新司法解釋無明確規定。
目前司法實踐普遍認為，即使殺人、搶劫、強姦等暴力犯罪每一個都不足十年，但數個暴力犯罪並罰達到十年以上，等價於一種暴力犯罪被判十年以上，結合目前減刑、假釋嚴格適用的政策，此種情況不得假釋。
91.【未成年人犯罪—小壞蛋的刑事處罰】小壞蛋從寬—應當從輕或減輕處罰
小壞蛋不死—不適用死刑
小壞蛋不累犯—不構成累犯
小壞蛋應緩刑—符合條件，應當緩刑
92.【刑法裡只有 2 個「應當」從輕或者減輕處罰，其他的情況，都是「可以」從輕或者減輕處罰】不滿 18 周歲的人犯罪（小壞蛋）年滿 75 周歲的人過失犯罪（老同志）老同志故意犯罪時可以從輕或減輕處罰
93.【判決確定與執行之日】
判決確定之日指判決發生法律效力之日；
判決執行之日指罪犯送交執行機關之日；
前者早於後者！
判決確定之日，指判決發生法律效力之日。該日起計算的刑期有：
（1）死刑緩期執行期間
（2）緩刑考驗期限
（3）無期徒刑經過減刑後，實際執行不少於 13 年的起始時間
（4）剝奪政治權利獨立適用時的刑期
判決執行之日，指罪犯實際送交刑罰執行機關之日。從該日起計算的刑期有：
（1）管制的刑期；
（2）拘役的刑期；
（3）有期徒刑的刑期
（4）原判管制、拘役、有期徒刑的，減刑後的刑期
（5）剝奪政治權利附加於管制時的刑期
（6）有期徒刑假釋時，至少執行原判 1/2 以上的刑期起始時間
94.【特赦——法外開恩】
95.【戰時緩刑—軍人戴罪立功】
96.【從業禁止—防止重操舊業】