2007-01-15 11:22:15 | 來源：中國法院網 | 作者：張淑寧
一、英美法上的過失侵權
侵權法是與人們日常生活聯繫最為密切的法律。英美侵權法在經過幾百年的發展之後，已經形成了非常完善的法律體系，而過失侵權行為在英美侵權法上佔有非常重要的地位。過失（疏忽）侵權是侵權法的核心領域，也是主要的侵權形式。
過失侵權行為是指會給他人造成不合理損害危險的行為。通常認為，一項過失之訴的訴因包括四個構成要件：義務的存在、違反義務的行為、因果關係和損害。最後一個要素表明，在無實際損害的情況下，原告不能請求以象徵性損害賠償來維護其法律名義上的免受他人疏忽導致的危險的權利；過失侵權之訴因的存在必須以某種實際損害的發生為前提。
在界定一個行為是否構成過失侵權時，除具備有實際損害這一要件外，還必須有一個條件，即行為人注意義務的存在。只有行為人有注意義務，同時行為人的行為未達到所需的行為標準而違反該義務時，採構成過失，才可能向相對人承擔責任。由此可見，在過失侵權中對「注意義務」的研究非常必要。
二、過失侵權中的注意義務
現代過失侵權行為法發端於19世紀早期， 然而，在英國，直到1932年的Donoghue V ．Stevenson案後，普通法才正式形成了過失的概念，也同時提出了「注意義務」原則。這就是法官Atkin在該案的判決中所說的：「過失是一種被告違反其對原告所應給予的注意的義務。」
在侵權法中，行為人無需因過失而承擔責任，除非其造成損害的行為或疏忽違反了應對原告承擔的注意義務。如果某人能夠合理的預見到其行為可能對他人造成不合理的損害，那麼多數情況下他應對可能受其影響的人負有注意義務。因此，所謂的「注意義務」是法律施加於行為人的一種責任。當遇到某種情形時，行為人應以一種特定的行為來為之，否則，由於行為人的原因致使相對人遭受某種不合理的危險，就應對受害人承擔責任。
（一）違反注意義務的情形
1、違反「合理人」標準
在判斷行為人是否有注意義務時，行為人對可能對相對人造成損害的行為應當是可以預見到的。至於可預見性的標準，是以「合理人」的標準來定義的，即採用客觀性的判斷標準。它從一般人的角度出發來判斷是否能夠合理預見到風險。根據《美國侵權法第二次重述》第285條規定，一個合理人的行為標準至少可以通過以下四種方式之一來確定：（1）通過適用有關的法律規定。案件的審理者（即陪審團）可以根據某一特定規則來判斷某一特定的被告在特定案件的事實情況下的行為是否合理；（2）由司法判例所確立的通情達理人的行為標準；（3）由立法機關通過制定有關的法律來確定「合理人」的行為標準：（4）即使某一法律或法規並沒有明示或默示的確立民事責任的注意標準，只要該法律規定了適當行為的要求，法院就可以參照該法律來確定注意的標準。
在第一種確立標準的情形下，陪審團的任務是決定被告是否像一個「合理人」一樣行為。合理人完全是一個假想人。一個合理人不一定是對各方面危險都超級謹慎的人，他只不過是一個合理和謹慎的人，僅此而已。當然，陪審團在做出合理人行為標準時會受到法官指示的引導，比如行為人所處的緊急情況，行為人的生理缺陷、宗教信仰、年齡、精神缺陷等方面。法官會引導陪審團對這些因素加以考慮。
2、違反成文法規
在大多數法院裡，如果被告違反了成文法規定的注意義務，則單單違反法規就會被視為當然過失，如汽車闖紅燈違反交通規則就是典型的例子。如果一項制定法沒有明確規定注意義務，法院可以通過司法解釋來認定該法律中已暗含了立法機構確立相關注意義務的意圖。同時，既是一項制定法沒有明示或默示的體現立法機構有確定性注意標準的意圖，法院仍然可以通過援引該法律中的規定，來確定一個合理人的行為標準。
3、違反專業標準
如果行為人是具有特殊專業技能的專業人員，如醫生、會計師等，判斷其行為的標準就會涉及到「專業過失標準」。專業過失是指應該使用但未能使用職業中的一個合格人員所應採取的謹慎措施。如果行為人的行為不符合其所屬職業中通常專業人員所具有的知識、技能，該行為人就會被認定為過失。這一客觀行為標準在一定程度上是建立在這樣的觀念之上的，即作為專業人員的行為人不應該浪費那些輕易就可被避免損害的資源。
4、事實即證據法則
過失的舉證可由直接證據或間接證據完成。事實即證據法則在被告較容易接觸到構成過失之事實的情況，有時被用來把原告的舉證責任轉移到被告，因此，若非被告之過失，原告的傷害不會產生，和被告對於傷害原告的狀況和工具有控制權的情況，法官可以指示陪審團只要原告沒有加工過失，則陪審團可以推定被告有過失。
（二）注意義務的構成要件
在英美侵權法中，雖然注意義務是一種法定的義務，但是，並不是任何不謹慎的行為都構成侵權，也不是任何損害都可以獲得法律上的補償，只有那種沒有盡到合理的謹慎，並造成了不理危險的人，才可能負有過失侵權的責任。 要使侵權人承擔賠償責任，需要具備一定的條件。目前，就侵權人承擔「注意義務」的構成要件在理論和實務界還存在不同的觀點。筆者認為，在英美侵權法中，要侵權人承擔注意義務應具備三個相互關聯的條件：1、危險是能預見的；2、能預見的危險是可以避免的；3、負有注意義務的人與受害人有一定聯繫。
1、危險是能預見的
在判斷行為人是否有注意義務時，行為人的行為可能會對他人造成傷害是能夠預見的。關於認定傷害可預見性的標準，理論上存在著主觀和客觀兩種標準。所謂主觀標準是指從行為人的角度來判定，在特定的環境下行為人是否有可能認識到危險的存在。這種標準存在著很大的局限性，一是主觀標準過分偏重醫學、心理學等，導致同一事件可能發生截然不同的結果；二是受害人的舉證難度較高，不利於保護受害人的利益。所謂客觀標準即「合理人」標準，是指從通常一個謹慎的人的角度來斷定是否能合理的預見到危險。這種理論能夠更好地保護受害人的利益。英美法採用的是客觀標準，即以一般的、正常的理性人的注意義務為認定標準。因此，「行為人是否預見其行為可能損害他人因而必須注意以期避免，原則上與行為人具體之認知無關，應從一般人之標準認定之。」 那麼，理性人的含義是什麼呢？他是法律上的假象人，被理想化和標準化了，具有法律所期望的一般人所應有的謹慎和理性。當判斷被告的行為是否謹慎時，我們要看一個理性人處在被告的情況下會如何行為。如果理性人處在被告的情況下不會像被告那樣行為，那麼，被告的行為就不符合理性人的標準，就可能是不謹慎的。如果行為人是具有特殊技能的專業人員，如醫生、律師、會計師等，那麼，判斷其行為的標準就會涉及「專業過失」標準。這個行為標準比一般的過失行為標準要高，他不僅要求以一個謹慎的專業人員的行為為標準，而且還要以一個合格的專業人員通常的和習慣的行為為標準。也就是說，每一個職業都有它本身的職業行為標準，如果特定行業人的行為符合該行業的行為標準、習慣和做法，他一般都不會被認為有過失。
2、能預見的危險是可避免的
行為人有注意的義務，並不表示行為人當然可以注意到危險的存在並排除危險。例如，汽車行駛時，後車尾隨前車，後車有注意不撞上前車之義務，如後車之後車撞上後車，推動後車撞上前車，這是為後車所不能避免的，因此，後車的車主不應當承擔責任。要使行為人對其所作的行為承擔注意義務應以能預見性與可避免性之間存在某種聯繫為前提。能預見性與可避免性之間有多種的組合：（1）能預見且可避免，如在市中心的道路上高速行駛可能會撞到前面的車輛：（2）能預見但不可避免，如在高速路上前車急剎車會致使自己的車撞上：（3）不能預見且不可避免，如地震導致自己的車撞到其他人的車。事實上，只有第一種情況才可以認為行為人應當承擔注意義務，後兩種情況行為人都無需承擔責任。例如，在Tarasoff V．Regentsofthe Univof California一案中，心理醫生將他的病人可能殺害某人的事實告知了警察局，警察局由於無證據只能將該病人釋放，但是，並沒有告知受害人本人或者受害人的親屬，直接導致受害人被其病人殺死。在本案中，如果他告知了受害人本人或者受害人的親屬，這起兇殺案就可能不會發生，但是被告並未做到這一點，所以，該醫生被判定應當對原告的死承擔責任。同樣的，在Farwell V．Keaton一案中，被告同伴共同出遊，同伴被人打成重傷，被告並未將其送到醫院治療，也未通知同伴家人，而是僅將同伴送回他家門口，並一走了事，最終導致同伴死亡。最後法官判其承擔賠償責任。
3、負有注意義務的人與受害人有一定聯繫
在具備了前兩個條件之後還應具有「主體關係」的要件，即負有注意義務的人與受害人有一定的聯繫。違反了注意義務並不必然要承擔責任，注意義務要受到一定的限制。法官Atkin說，「限制」的含義是指:被告實施了不當行為，在過失侵權行為訴訟中，原告不能僅僅表明自己是被告的鄰居而獲得成功。但是，「鄰居原則」（注意義務原則）的精確內容是什麼，實際上是不明確的。 法官Atkin在Donoghue V．Stevenson一案提到這種關係時說：「在法律中到底誰能成為你的鄰居呢？所謂鄰居是那些與你關係密切並且直接受你的行為影響的人，由於你的鄰居會為你的行為所影響，那麼當你將自己的想法付諸行動或可能發生疏忽時，應當對你的鄰居予合理的考慮。」美國法院對該聯繫的解釋經歷了一個從嚴格到寬泛的發展過程。在Vince V．Wilson一案中，交通事故肇事人的祖母給其錢去買車，而事實上該肇事人並未具備開車的資格，其祖母在知道這一點的情況下仍給了錢；此外，售車商也在知道肇事人不具備資格的情況下，仍將車出售給他。當本案原告要求肇事人的祖母及售車商承擔賠償責任時，被告要求法庭適用傳統的較為嚴格的歸責標準，將侵權關當事人限制在直接侵權當事人之間。但是，法院沒有採納被告的主張，而是採取了較寬的原則，認為兩被告對原告負有注意義務。其理由一是許多州的判例已經擴大適用了範圍，二是在美國的《第一次侵權法重述》中做出了這樣的規定：如果一個人直接或間接向另一個人提供某物，而事實上提供人知道或有理由知道由於接受人的年輕、缺乏經驗或其他原因致使他在使用其提供的物品時，會對其自身或其他人造成身體傷害，那麼，提供者就要為由此而產生的傷害承擔責任。到了《第二次侵權法重述》時，提供者的適用範圍又擴大至其他人——任何提供物品給其他人使用的人，提供者包括賣主、出租人、贈與人或者授予人以及所有各種保證人，而不管是否保證是免費的或有對價的。
三、過失侵權行為的抗辯
過失侵權行為訴訟案件的被告會試圖否認其行為違反注意義務和其行為與原告的傷害有因果關係，但也可能提出抗辯。過失侵權的案件中抗辯事由包括「加工過失」、「比較過失」、「自承風險」和各種豁免權。
1、加工過失和比較過失
自1809年開始，侵權行為普通法的加工過失抗辯事由規定：若因本身的過失而促成自身傷害的原告完全不得向被告求償，即使原告的過失小於被告的過失。在這樣的情形下，讓原告獨自承擔風險。在過去35年，越來越多的人認為被告這個加工過失的抗辯對原告造成不公甚至苛刻的結果。自1970年起，美國各州開始修訂其普通法，而州議會也制定採用比較過失的法規。目前，美國已經有46個州依循某種類型的比較過失。
比較過失有「完全」比較過失和「修正」比較過失。前者完全依照原告和被告各自的過失比例來分攤過失侵權責任，它是法官最常在司法見解書中採用的過失侵權行為的抗辯類型，也最受評論者推崇。後者是州議會最常以制定法規的方式而採用的過失侵權行為的抗辯類型，它有不同的版本，但最普通的是：只有在原告的過失小於或等於被告的過失時，原告才可向被告求償。
2、自承風險
當原告自願同意承受某種傷害會產生的危險時，被告可以原告的自承風險作為抗辯。當然，被告必須證明原告知道潛在的危險，並且同意承受此種風險。
自承風險有明示和默示兩種。籤訂書面協議是明示自承風險的一種方式。當協議雙方能夠坦白且自由交涉時，法官通常認定其效力。然而當協議一方因缺乏對等交涉條件，能力而陷於明顯不利處境時，法院可以拒絕承認其效力。坐在棒球場觀眾席上觀看棒球比賽的觀眾自願承受被打擊到觀眾席的球擊中的危險，則為默示的例子。
3、豁免權
這是法院基於社會政策而賦予特定人的侵權行為責任的抗辯。最常見的有配偶豁免權、親子豁免權和政府豁免權。雖然豁免權由普通法成立，但許多豁免權已被法規廢止或修正，或被司法判決否決。
注釋：
李詠梅：「英美法過失侵權之注意義務——政策因素的決定作用」，載《當代法學》，2001年第9期。
文森特.詹森著，趙秀文譯：《美國侵權法》，中國人民大學出版社，2004年5月版，第72頁。
徐愛國：《英美侵權行為法》，法律出版社，1999年版，第73頁。
王利明：《民法——侵權行為法》，中國人民大學出版社，第64頁。
文森特.詹森著，趙秀文譯：《美國侵權法》，中國人民大學出版社，2004年5月版，第90頁。
William Burnham著，林利芝譯：《英美法導論》，中國政法大學出版社，2003年5月版，第233頁。
李亞虹：《美國侵權法》，法律出版社，1999年版，第49頁。
曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社，2001年版，第78頁。
徐愛國：《英美侵權行為法》，法律出版社，1999年版，第75頁。
（作者單位：山東省東營市河口區人民法院）