如何閱讀《普通法》
鄭戈
編者按
上海交通大學凱原法學院鄭戈教授十年之前的舊文，十年之後，這仍是中文世界內解讀霍姆斯法律思想及其時代歷史語境的最佳導讀。讓我們從此文出發，將霍姆斯從「法律的生命並非邏輯，而是經驗」的標籤口號中拯救出去。雅理讀書感謝鄭戈教授的授權推送。
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編輯：毛毛星球
以賽亞伯林關於刺蝟與狐狸的比喻對我們來說已經不再陌生。古希臘詩人阿基羅庫斯（Archilochus）寫道：「狐狸知道許多事情，而刺蝟只知道一件大事」。這個原意已經無從查考的比喻被伯林解釋為：有些人習慣把所有的事情都同一個「中心思想」聯繫起來，用一套融貫的體系去闡釋所有的「細節」；而另一些人則同時探尋許多目標，他們四處求索的動機雖然有著某種個人心理上的共同基礎，但旁人卻很難根據某種「客觀的」標準找到這些目標之間的聯繫。前者是刺蝟，後者是狐狸。被伯林指為刺蝟的人包括但丁、柏拉圖、帕斯卡爾、黑格爾、易卜生、陀思妥耶夫斯基和普魯斯特。而狐狸家族則包括莎士比亞、希羅多德、亞里斯多德、蒙田、莫裡哀、歌德、普希金和巴爾扎克。[1]如果我沒有誤解伯林的話，刺蝟的陣容中還可以加上羅爾斯、德沃金和哈特；而狐狸的典型代表則是波斯納。伯林的這篇文章（或這本書）旨在探討列夫·託爾斯泰的歷史觀，託爾斯泰在那裡被描述為一隻偽裝成刺蝟的狐狸。這個比喻對我們理解霍姆斯或許會有所幫助。
1880年11月-12月，時年39歲的波士頓律師奧利弗·文德爾·霍姆斯應邀在羅威爾學社[2]作了一系列關於「普通法」的公開演講。這些演講的講稿於1881年3月出版，這就是被波斯納稱為「由一位美國人撰寫的最偉大的法學著作」的《普通法》[3]。作為一部充滿歷史考證和法律細節的學術著作，《普通法》的出版在當時並未造成任何的「轟動」。它甚至沒有像霍姆斯所期待的那樣成為「一種新的法理學的系統表述或者一部新的法律必讀書」[4]。但它的確至少為霍姆斯在波士頓地區贏得了一定的學術聲譽。就在此書出版後不久，哈佛法學院向霍姆斯發出了聘書，邀請他加入當時只有四人的哈佛法學教授隊伍。實際上只承擔了兩個月的教學任務之後，他又被任命為麻薩諸塞州最高法院法官。
27年之後，在一封信函中，霍姆斯宣稱「《普通法》已經壽終正寢了。」因為「其中那些原本新穎的理論和觀點，現在不僅對於一流學者來說是耳熟能詳，甚至對於中不溜的法律人和觀念傳播者——教科書和實務指南的作者——來說也已經不再陌生」[5]。換句話說：《普通法》「已經不再是原創理論的源泉。它已經晉身古典之列」[6]。
100餘年之後，謝爾頓·諾維克在其編輯的《霍姆斯文選》的編者導言中對《普通法》作出了前後矛盾的評價。他首先指出：「《普通法》被稱為美國法律學術領域最偉大的作品。它是社會學法學的開山之作，後來又被現實主義法學奉為圭臬，最近更為法律實用主義和法律的經濟分析學派所推重。」[7]稍後卻又說道：「霍姆斯在法官職業生涯之外的作品顯然對其當代盛譽無甚貢獻。《普通法》，由於其晦澀的論證，在霍姆斯有生之年就已經幾乎被人忘記，如今，恕我鬥膽直言，如果不是由於霍姆斯作為法官的顯赫聲譽，它可能會完全為世人所遺忘。這本書本身現在除了作為侵權法領域的開山之作以外已經不再具有多少聲望。」[8] 「《普通法》現在是……象徵維多利亞時代之科學主義精神的博物館藏品。」[9]
如此迥異的評價導源於對普通法的「非語境化」的閱讀。這種閱讀方式在某種程度上是由霍姆斯本人造成的：由於迷信式地認為一個人必須在四十歲之前證明自己「能否做成一些事情」[10]，霍姆斯竭盡全力試圖凸顯《普通法》的「原創性」。他在全書的正文和注釋中極少提及其他同時代學者的名字。但是，正像阿爾舒勒在《價值無涉的法律》這本全面顛覆「霍姆斯神話」的著作中所指出的那樣：《普通法》遠不像其作者本人試圖顯示以及許多後來的法律人極力宣揚的那樣是一部「填補空白」或「開闢新路徑」的著作。它深深地鑲嵌在18世紀末美國新英格蘭地區的智識語境之中。[11]幸好《普通法》即使對於1881年的霍姆斯本人來說也不是一部全新的著作：除了關於「刑法」和「契約」等課題的少數幾個講座以外，構成《普通法》的其他多數講座都是基於霍姆斯從1867年開始以不同的形式發表在《美國法律評論》上的文章。在這些早期的學術產品中，我們可以清楚地看出霍姆斯在學術上的「盟友」和「論敵」。在本文中，筆者試圖通過（一）重構霍姆斯在寫作《普通法》時的對話語境並揭示（二）《普通法》的方法。
重構霍姆斯的論辯語境
霍姆斯是一位典型的法律人，他的敘述方式是對話的、決疑的（casuistic）或論辯式（polemic）的。從他的早期作品、特別是他為《美國法律評論》撰寫的書評中，我們可以看到他對同時代學人的支持或批評。在《普通法》中，作者的觀念通過對話和論辯而得到發展的痕跡被巧妙地隱藏起來。因為，「對話的最後階段是對結論的陳述」[12]。
霍姆斯在1871年的一篇書評中寫道：「在一部尚未誕生的新的法理學著作中，一篇在薩維尼的過於宏大的理論藍圖和奧斯丁的過於狹小的分析視野之間求得平衡的關於法律淵源的專論應當佔有一席之地。這項工作值得一個有抱負的心靈雄心勃勃地去完成」[13]。這段話為我們尋找《普通法》在19世紀末美國知識地圖上的位置提供了一條非常有用的線索。實際上，在這幅以美國內戰（1861-1865）為界的區域地圖上，奧斯丁所代表的分析法學和薩維尼、梅因所代表的歷史法學是兩座最主要的山脈。它們取代了內戰之前洛克和布萊克斯通的自然法學說在美國知識版圖上佔有的地位。從整體上看，這種變遷是「科學」話語取代「神學」和「道德」話語的總體性智識運動的一個組成部分。對霍姆斯個人來說，他試圖「科學地研究研究法律」的努力還導源於他的戰鬥經驗。
霍姆斯曾作為麻薩諸塞州志願軍第20步兵團的軍官參與了美國內戰。促使他從軍的主要動因是對奴隸制的厭惡，而他更把這場戰爭描述為「為整個文明世界的正義事業而進行的『十字軍東徵（crusade）』」[14]。他在這場戰爭中三次嚴重負傷。在第三次負傷之後，他甚至希望自己被截肢以避免繼續參戰[15]。戰爭經驗使霍姆斯看到：戰鬥雙方可能都在為著某種關於「真理」或「價值」的信念而拋灑鮮血，更有許多不知自己為何而戰的人同樣在犧牲自己的生命。多年以後，霍姆斯清楚地表達了這種經驗帶給他的啟示：
「內心確信（certitude）不能作為客觀確定性（certainty）的檢驗標準。我們對許多並不確定的事情深信不疑。請允許我再次重複自己曾經說過的：財產權、友誼和真理都同樣根植於時間。一個人不可能被強行與自己寄居於其中多年的小生境分離而不感到自己的生活受到劇烈衝擊。我們最愛什麼和最尊重什麼一般來說都取決於我們先前同什麼發生過關聯。我喜愛花崗巖和伏牛花叢，這是因為它們同我生命中已無從追憶的兒時歡愉有著某種關聯。但是，儘管一個人的經驗使某些特定的偏好對其本人來說天經地義，只要追思一下這些偏好的來源，他就應當能夠看到：其他人，那些可憐的靈魂，可能會具有不同的偏好並認為它們天經地義。」(16)
在戰後的霍姆斯看來，「權利」話語只是一部分人的道德偏好。對某些「天賦人權」或「真理」的堅持就像「你是否喜歡在咖啡裡加糖」一樣，是個人化的，而不是普遍性的[17]。為了確保穩定的社會秩序，法律需要確立一些客觀的、不關涉個人的內心狀態的標準。為此，「科學地研究法律」成為法學的首要甚至唯一使命。
霍姆斯的第一篇學術論文——「法典以及法律的安排」——是一項應用分析法學方法的嘗試。邊沁和奧斯丁是這篇文章的主要智識淵源。在這篇文章裡，霍姆斯試圖尋找一種對浩如煙海的判例中產生出來的法律原則和法律概念進行「科學」整理的方法。這種方法，在他看來，就是圍繞著「義務」這一核心概念來安排所有的法律原則，因為「義務無論在邏輯上還是時間上都先於權利」[18]。不過，霍姆斯從一開始就與邊沁和奧斯丁產生了根本性的分歧：作為一位普通法的實踐者和研究者，霍姆斯堅持在普通法內部來應用分析法學的方法，而拒絕以分析法學的方法來批判普通法以及為法典化鳴鑼開道。霍姆斯指出：「普通法的優點在於它總是先就案件作出判決，然後再來確立原則」[19]。而分析法學的作用就在於對已決案件進行持續不斷的「調和」（continuous reconciliation）：找出類似案件的相似或不同「判決理由（ratiodecidendi）」，分析這些判決理由的相似性或相異性是否有事實上的支撐，並且由此總結出一些易於把握和傳授的法律原則。由於新的事實總是不斷地產生，以立法的方式來限定法官將來的決策在霍姆斯看來是極不可欲的。法典充其量只能作為一種特殊形式的「教科書」[20]。
霍姆斯的這種觀點在當時頗具革命性，因為「法典化」在18世紀下半葉已經成為大西洋兩岸的流行趨勢。在英國，以1873年《司法法案》為最終成果的法律改革廢除了許多傳統的普通法訴訟程式、統一了普通法與衡平法，並使訴訟程序法典化。在美國，紐約州立法機構於1848年通過了由戴維·菲爾德起草的《菲爾德民事程序法典》，稍後更成立了一個「法典化委員會」來「將紐約州的全部法律簡化為成文的、系統化的法典」。從1857年到1865年，這個委員會（戴維·菲爾德是其中的重要成員）起草出了《刑事法典》（最終於1881年獲得通過）、《政治法典》（未曾獲得通過）和《民法典》。同一時期，加利福尼亞州於1851年通過了以《菲爾德民事程序法典》為範本的《民事訴訟法案》，並於1872年通過了模仿在紐約未獲通過的《民法典》起草的《加州民法典》。[21]面對這種法律發展趨勢，霍姆斯站在一位普通法法律人的立場上，試圖通過揭示普通法相對於羅馬法和歐陸成文法的優越性來捍衛它的獨特思維方式和實踐方式。
在霍姆斯看來，以科學的分析方法來整理和澄清普通法原則並不必然導致法典化。他承認，未經歸類、排序、整理和提煉的普通法是一片令法律人迷失的「汪洋」。回憶起自己在哈佛法學院求學時的經驗，霍姆斯說道：「當我開始（研習法律）之時，這個領域還沒有任何的海圖和燈塔。我們發現自己深陷在細節的濃重迷霧之中——在一個漆黑的、凝固的夜裡，四周沒有任何鮮花、希望和輕鬆的愉悅。」面對這樣一個令人望之卻步的科目，「我們難免自疑：它是否值得一個智慧的心靈去對之產生興趣？」[22]霍姆斯的回答是肯定的。從為《美國法律評論》撰稿到寫作《普通法》，作為學者的霍姆斯將自己的智識努力投入到「對普通法進行有效而徹底的歸類和整理」[23]中去。借用他自己的隱喻，在這個階段，他主要致力於為普通法這片「汪洋」繪製「海圖」和修築「燈塔」。可以說，霍姆斯的分析法學乃是服務於「教學（pedagogy）」的目的，而不是「立法」的目的。
由於不滿於奧斯丁的分析方法所具有的不關注具體案例、忽視普通法的獨特性以及過分側重對「法律概念」進行邏輯分析等特點，霍姆斯逐漸轉向一種新的研究方法：將歷史考察同邏輯分析結合起來，以揭示普通法基本概念和原則在具體判例中的演進。這種方法在《普通法》中得到最為成功的運用。
《普通法》的方法
霍姆斯強調：《普通法》是一部理論著作。他在該書的序言中寫道：「在我為自己設定的研究範圍內，如果哪一位讀者由於找不到更多的細節而譴責我，我便只能借用Lehuerou的話來為自己開脫：『我所提供的是一種理論，而不是一套資料彙編。』」[24]要建構一種「理論」，必須有一套方法。那麼，什麼是霍姆斯的方法呢？
對於這個問題，《普通法》的第一段給出了明顯的、但卻有些誤導的答案：
「本書旨在對普通法進行一種概括性的介紹。為了達到這一目的，我們除了邏輯之外還需要其它工具。在這本書中，我試圖表明：為了保障一種制度的內部邏輯一致性，需要有某種特定的結論，但結論並不是一切。法律的生命並非邏輯，而是經驗。可以感受到的時代的要求、盛行的道德和政治理論、明確的或不自覺的對公共政策的直覺、甚至法官們與其同胞所分享的偏見，所有這些都影響著約束人們行為的那些規則的決定過程，其作用絲毫不亞於三段論。法律體現著一個民族在漫長歲月中的風雨歷程，我們不能視之為一部由公理和推論組成的教科書。為了理解法律是什麼，我們必須了解它曾經是什麼，以及它將來會變成什麼。」
在這段話中，霍姆斯展示了他在這項研究中將會用到的主要工具：歷史和立法理論。但此歷史並非我們通常理解的歷史，此立法亦非我們通常理解的立法。
1. 歷史在法律中的應用
霍姆斯在《普通法》中所欲達到的主要目的乃是藉助歷史實現對普通法主題、概念和範疇的「科學」組織。他並不像薩維尼等歷史主義者那樣認為一個民族的歷史是這個民族的「民族精神」逐漸發育和漸次展開的過程，也不像布萊克斯通那樣試圖藉助歷史研究「回歸」到一個比現在更美好的古老的「理想狀態」。與上述著名的「開篇詞」僅隔一段之後，我們看到霍姆斯為歷史在法律中的應用設定了限度：
「當我在解釋一個概念或者闡釋一條規則的時候，如果只有求助於歷史才能完成任務，我將援引我們法律的歷史，但我對歷史的探索卻僅限於此。在這樣做的時候，作者和讀者都應該避免兩種錯誤。一種錯誤就是：當我們看到某種觀念似乎非常熟悉和自然的時候，就想當然地以為它從來就是如此。許多我們現在視為當然的東西都是過去的人們經過艱苦卓絕的奮鬥或思索才得來的。另一種錯誤則與此相反，那就是過多地探問歷史。我們的出發點是完全成熟的人。甚至可以設想早期的野蠻人（我們將考察他們的實踐）有許多與我們相同的感覺和激情。」
在霍姆斯看來，歷史的主要作用在於去除規則的神秘性以及「治療」那些「形神分離」的規則。他寫道：「某一遠古時期的習慣、信念或需要確立了一項規則或一種程式。隨著時光的流逝，這些習慣、信念或需要已經消失，但規則卻保留下來。導致規則產生的原因既已消失，充滿創造力的心智便將去探查此規則究竟何為。」[25]霍姆斯把這些已經脫離了早先的「生存環境」但卻頑強存活下來的規則或程式成為規則中的「倖存者（survivals）」。這反映了他的「達爾文主義」信念。在普通法的歷史上經常存在這樣的情況：在一些重要的法律部門中，人們用來證明某些遠古「倖存者」之正當性的公共政策依據其實是後來人的發明。因此，今天的人也「有權重新思考這些流行的正當化理由，並且從一個更加廣闊的視野來重新考量這些理由是否仍然令人滿意」[26]。通過對「過去」進行這種理性的審視，霍姆斯使歷史成為一種「解放」的工具，使今人得以放心地拋棄那些已經完全過時的「軀殼」，為那些尚有理由存在的「形式」注入新的實質內容，並且改進那些部分過時的規則形式以使其能夠容納和適應新的實質。霍姆斯本人用他警句式地預言對此進行了概括：
「前述的這段歷史，除了我們已經提到的目的外，還有助於說明法律發展過程中形式與實質之間的悖論。在形式上，法律的成長是依循邏輯的。官方的理論總是說：每一個新的判決都是依照三段論從先例中推演出來的。但是，正像貓的鎖骨只能證明曾經存在過某種更早的、需要鎖骨來發揮作用的生物一樣，在法律中，當某一先例為之服務的用途已經終結、其存在理由已經消失之後，它仍然可能繼續存在很長一段時間。僅僅從邏輯的角度來看，遵循這樣的先例必定會導致失敗和混淆。
另一方面，從實質上看，法律的成長是立法性的。這是從更深層的意義上來講的，不僅僅是說法院宣布為從來如此的那些法律實際上是新的。它從根本上來講是立法性的。法官們最少提及、並且總是為之道歉的那些考慮因素，恰恰是法律從中汲取生命養分的秘密源泉。我所指的當然是這樣的考慮因素：什麼對於所涉及的共同體來說是最為便利的。」(27)
從這裡，我們可以順利地轉向霍姆斯的第二項工具：立法理論。
2. 公共政策在法律中的體現
在霍姆斯時代的美國，「立法」和「公共政策」幾乎是同義詞。說一種發展或一種變化是「立法性的」，意味著它是由社會的需要所引發的，服務於社會的便利。使「社會需要」和「實際便利」成為司法決策的「正當考慮因素」意味著允許法官在某些情況下突破「遵循先例」原則的束縛，充當「立法者」的角色；也意味著法律場域應當向法律人之外的其他「實證科學」研究者開放，因為只有藉助這些「實證科學」的研究成果，我們才能準確地知道社會需要什麼，什麼對一個共同體來說是便利的。梅特蘭指出：「任何實際便利，無論是多麼的微小，也不會為了歷史的連續性而被犧牲」[28]。霍姆斯顯然十分同意這種觀點，因為他寫道：
「我們必須交替地參照歷史和既存的立法理論。但是，最困難的工作是理解這兩者在每一個階段如何結合成新的產品。在任何給定的時間，只要法律還要繼續發展，它的實質就必定與當時人們所認同的便利性相適應；但是，它的形式和運行機制、以及它在多大程度上能夠創造出令人滿意的結果，這些卻都在很大程度上取決於它的過去。」
法律必須服務於人的生活，因此它的實質必須適應於一個特定時代的特定人群所認可的便利性；但是，正像我們的個人生活史會塑造、約束和支撐著我們的個人選擇和自我認同一樣，我們生活於其中的共同體或社會的歷史也塑造、約束和支撐著它的集體選擇和規範認同。在《普通法》中，霍姆斯試圖通過「歷史地」考察過去來揭示可資利用的法律形式，同時又希望通過「科學地」關照當下和預測未來以便為法律注入新的實質，並尋找改造舊的法律形式的可能性。
藉助上述研究方法，霍姆斯在研究普通法中的具體問題上做出了許多突破性的貢獻。這些貢獻中有些後來被吸收到普通法的「常規」知識之中，因此今天看來已經不再新鮮；有些後來被新的理論所推翻；有些在新的理論視角觀照下顯得不再那麼重要。要想真正理解這些貢獻，必須仔細閱讀這部涉及普通法的幾乎所有重要部門的著作。
*本文旨在從一個特定的角度評論霍姆斯的《普通法》。所依據的版本是：Oliver Wendell Holmes, The Common Law, edited by Mark DeWolfe Howe,Boston: Little, Brown, 1963.
[1] Berlin, Sir Isaiah (1953), The Hedgehogand the Fox, New York, Simon & Schuster。
[2] 羅威爾學社（RowellInstitute）由絲綢織造商約翰·羅威爾於1836年創設，旨在贊助和主辦一系列公共講座，以「弘揚關於某些道德和宗教法則的真知——唯有依憑這些法則，人們方可希冀在此世及彼岸獲致幸福」。以上引文見於約翰?羅威爾創設該學社的遺囑，轉引自：Robert Dalzell, Enterprising Elite: The Boston Associates and theWorld They Made, Harvard University Press, 1987, pp.145-46。
[3] 波斯納不止在一個場合表述過這樣的評價。請參見：Richard A. Posner, Cardozo: A Study in Reputation. University ofChicago Press, 1990. p.20. Richard A. Posner, 「Introduction」 to TheEssential Holmes: Selections from the Letters, Speeches, Judicial Opinions, andOther Writings of Oliver Wendell Holmes, Jr. (Richard A. Posner ed). Universityof Chicago Press, 1992. p.x。
[4] Letter, O.W. Holmes to A.G. Sedgwick,July 12, 1879.
[5] Letter, Holmes to Joaquim Nabuco, Jan3, 1908.
[6] Mark DeWolfe Howe, 「Introduction」, inHolmes』 Common Law, edited by Mark DeWolfe Howe, Little, Brown and Company,1963. p.xi.
[7] Sheldon M. Novick, 「Editor’sIntroduction」 to The Collected Works of Justice Holmes, The University ofChicago Press, 1995. Vol. 1. p.10.
[8] Novick, 「Editor’s Introduction」 to TheCollected Works of Justice Holmes, p.86
[9] Novick, 「Editor’s Introduction」 to TheCollected Works of Justice Holmes, p.120.
[10] Letter, Holmes to Mrs. Charles S.Hamlin, October 12, 1930.
[11] Albert W. Alschuler, Law Withoutvalues: The Life, Work, and Legacy of Justice Holmes, University of ChicagoPress, 2000. Chap.6.
[12] Oliver Wendell Holmes, Jr., 「Books」,Harvard Magazine 4:408 (1858).
[13] Oliver Wendell Holmes, Jr., 「BookNotice (on James Ram’s The Science of Legal Judgment 」, 6 American Law Review134 (1871).
[14] Letter, Holmes to Charles EliotNorton, April 17, 1864.
[15] 參見：Novick, HonorableJustice: The Life of Oliver Wendell Holmes, Little, Brown, 1989. p.78.
(16) Oliver Wendell Holmes, Jr., 「NaturalLaw」, 30 Harvard Law Review 40 (1918).
[17] Letter, Holmes to Lady Pollock, Sept6, 1902.
[18] Oliver Wendell Holmes, Jr., 「Codes,and the Arrangement of Law」, 5 American Law Review 1(1970).
[19] Oliver Wendell Holmes, Jr., 「Codes,and the Arrangement of Law」, 5 American Law Review 1(1970).
[20] Oliver Wendell Holmes, Jr., 「Codes,and the Arrangement of Law」, 5 American Law Review 1(1970).
[21] 參見：Morton J. Horwitz,「The Place of Justice Holmes in American Legal Thought」, in RobertW. Gorfon (ed.), The Legacy of Oliver Wendell Holmes, Jr., Stanford UniversityPress, 1992. p.40.
[22] Oliver Wendell Holmes, Jr., 「BrownUniversity—Commencement 1897」, in Collected Legal Papers, ed. by Harold Laski,New York: P. Smith, 1952. pp.164-165.
[23] Oliver Wendell Holmes, Jr., 「TheArrangement of the Law—Privity」, 7 American Law Review 46 (1872).
[24] Common Law, p.3.
[25] Common Law, p.8.
[26] Common Law, p.33.
(27) Common Law, p.31-32.
[28] F. W. Maitland, 「The Law of RealProperty,」 Collected Papers, vol. I, ed. H. A. L. Fisher, Cambridge UniversityPress, 1911. p.195.