雖然久聞羅斯科·龐德的大名，但《普通法的精神》是我讀過的他的第一部也是唯一一部著作，而且差點就半途而廢了。對於法理學我雖然有些興趣，但是因為和實際工作聯繫不是很緊密，很難有耐心集中時間認真閱讀。慶幸從春節期間就斷斷續續看這本書，更重要的是龐德的文筆比較好懂，而且內容也相對比較有趣，今天總算把它讀完了。
龐德在書中涉及到幾個我比較感興趣的問題：
一是關於普通法。在讀這本書之前，我從教科書上了解的普通法的特徵是遵循先例、法官造法、陪審制。也許已經過很多年，殘存的記憶不一定準確，但大體上的印象是這樣的。龐德認為，普通法具有三個特徵：1、法律至上；2、判例和先例；3、辯論式訴訟程序。他把法律至上作為首要特徵，我敢肯定地說，我學的教科書上是沒有。通過對歷史的考察，龐德認為，普通法傳統中有兩個最根本的歷史特徵：第一，普通法確立了英國人民在法院享有、法律並予以保障的基本的普通法權利，即使因此對國王不利。通過自然的變遷，普通法對國王權利的制約演變為對所有權力的制約。由於普通法給予個人自然權利的影響以抗拒其他個人，特別是國家的自然權利，它以極端的個人主義為特徵，無比珍惜個人自由、尊重個人財產。第二，它將人視為團體、階層或親屬關係，以建立協調一致的準則。龐德是帶著極大的崇敬之情，自豪之意來研究普通法，通過比較普通法與現代羅馬法（大陸法系）的不同，得出普通法在建立抽象體系方面略遜一籌，但在單個糾紛的實際解決方面，則總是佔上風。普通法經歷了若干次危機之後，總是能夠戰勝強大的對手取得最終的勝利，原因在於它在保持自身基本的內在一致性的同時，它還能接受、吸收在它之外發展起來的各種學說和規則，最終日益完善和豐富。特別是大量制定法並沒有使它消失，而是賦予它新的形式和內容。龐德認為，一個發達的法律體系由兩個因素構成：一個是傳統或習慣的因素，另一個是制定法律或強制性因素。
對於我們來說，有共識的是，我們的政治和法律歷史中缺少現代意義上的法治的傳統或習慣，在這方面確實存在不足。因此，近幾十年來，我們加快了立法，制定了大量的法律、法規，形成了基本的制定法體系。但要讓這些法律紮根，還需要很多工作要做。有人從我們的「本土資源」中去尋找符合現代法治精神的可用碎片，努力是值得肯定的，如果能找到，一定會加快法治國家的建設，但恐怕也是很難的。但是培養現代法治精神的，卻是可以努力做到的。
二是法律至上。我以前理解的法律至上，就是法律具有最高的權威，任何人和組織都要在法律範圍內活動，違反法律都要受到追究，這些是不是普通法上的法律至上呢？龐德考察認為，這個學說來自國家行為受制於法律這一日耳曼法原則。最早，法律至上原則作為約束王權的基本原則，它是從17世紀法庭與國王之爭以及18世紀的政治學說之中逐漸發展而來的，所以，它被作為保護個體及其利益以防止國家和社會侵害而存在。法律至上——所有問題都可經由個人之間有序的訴訟過程加以審判，沒有任何人和任何行為超越法律。法律至上原則堅決主張經由訴訟判決中的司法經驗而發展的理性法律，拒絕維護脫離具體案件的權利，並拒絕將之完全託於想像。龐德對於普通法的法律至上原則充滿了自信和期待，並斷言通過普通法與都鐸和斯圖亞特王朝鬥爭而建立起來的法律至上原則將永不磨滅。堅信其所擁有的不僅僅是反映民眾意志的法律，而且反映了適用於個人與個人之間以及個人與國家之間關係的理性的法律。
龐德理解的法律至上與我所知道的憲法法律至上有什麼不同呢？根據龐德的分析，普通法對待國王、議會和全體選民的多數派是一視同仁的，它只在法律所確認它們作為至上的範圍內遵從以上三者的意志，但他們要接受這樣的警示：你們只能在上帝和法律之下來統治這個世界！一旦憲法對權力進行了限制或者對其行使規定了一定程序，那麼普通法院將拒絕執行超越這些限制的任何行為。普通法院的這一態度在法理上稱為「法律至上原則」。我認為這一點很重要，如果我們的黨領導人民制定了法律，卻認為自己不必遵守法律；如果我們的人大頒布了法律就認為自己凌駕法律之上；如果我們的政府以為自己有權制定行政法規，就可以隨便授權自己幹任何事；如果我們的法院驕傲地宣稱自己就是法律，可以任意裁判，我們的憲法法律至上就是一句空話，也別指望一般人會把它們當回事。另外，我們的憲法法律至上中沒有包含所有問題都能轉化為法律問題，通過訴訟程序加以解決。這也和我們直觀印象中的英美國家所有爭議都能提交法院解決是一致的，而在我們國家，法院管轄的範圍是很有限的，法律只是什麼糾紛解決的一個很小的途徑，有很多爭議無法通過訴訟解決。
三是司法經驗主義。普通法的特徵之一是判例和先例，先例原則意味著訴訟事由將根據以往司法經驗歸納的原則決定，而不是依據主權者恣意制定的規定演繹。換言之，是理性而不是專斷的意志，構成判決的最終基礎。法律至上學說也可歸結於同樣的思想。美國大法官霍姆斯曾經說過一個非常流行的論斷，「法律的生命在於經驗而非邏輯」，充分強調了經驗的重要性。從龐德來看，反對法官只能機械地適用封閉的法律規則體系，反對將案件置於抽象的體系、準確的邏輯框架中，但他對邏輯的作用也給予了足夠的重視。
今天，我們也越來越重視司法經驗，但是那種墨守成規的看法仍然很有市場。法院從本質上還是一個糾紛解決機構，通過糾紛解決來樹立行為規則，在社會中建立公平正義的觀念。龐德說，應當永遠記住，正義總是存在於個別的案件中。如果司法機關不能高效率、低成本地運作，在交由它處理的具體訴訟中不能有效發揮作用，那麼就談不上任何實踐和理論的完善。離開了法律實踐，法律條文是沒有太大意義的，死的規定需要通過司法進行激活，不完善的制度也需要通過司法去發現和補充。當前，由於法律實施的不理想，司法機關越來越重視經驗的總結和提升，這是一個正確的方向。但是在實踐中通過僵化的條文來束縛司法手腳的情況還很常見，機械司法的結果是司法公信力的缺失。
四是法律的穩定與發展。龐德認為，普通法之根是實用主義、司法經驗主義、創造性地解決問題，要從社會科學中獲得新的思想，因為新的前提和觀念所採用的形式可能為法院所用，並通過有關實際事由的司法經驗將其發展為一個現代制度。作為法律的一種形式，普通法之遵循先例原則之所以取得成功，主要在於它將確定性與發展權融合在一起，而沒有其他原理能夠做到這一點。確定性被保證在合理的範圍內，在此範圍法院依據普通法傳統體系中的法律原理及規則以類比推理斷訴，並且，根據已知技巧發展法律訴訟原則。發展得到保證在於這種原則的範圍並沒有永恆權威地固定下來，而是當一些案件出現時，通過顯示其實際工作的納入和排除的過程並證明在其實際運作中達到如何程度的伸張正義，從中逐漸發現法律原則的範圍。
作為成文法國家，我們每天都可以看到新法在頒布實施，讓人眼花繚亂，相比較起來，似乎我們的法治發展進步更快，普通法進展緩慢，甚至過於僵化。其實，龐德也有這樣的擔心，但是他通過一個故事表明了普通法是如何發展的。湯姆和霍克決定挖洞把被關押的傑姆救出來。按照湯姆的原則，要使用餐刀，但霍克潛意識覺得應使用老式鎬。在用餐刀不能成功後，湯姆繼續要求一把餐刀，但當霍克遞給他一把餐刀，湯姆卻把它扔得老遠，繼續要一把餐刀，直到霍克將一把鶴嘴鋤遞給他。當制定法或習慣法規定用「餐刀」來實現用「鶴嘴鋤」更能勝任的任務時，用「餐刀」經過一些時間的徒勞努力之後，對他們而言，似乎比較好的辦法是堅持原則—但實際上使用「鶴嘴鋤」。他們承認法律不應該改變。法律的任何變化都會充滿危險。但是，另一方面，使用餐刀又是極大的不便。因此，雖然法律堅貞不移地要求一把「餐刀」，可法律一直在操動手中的一把「鶴嘴鋤」，並以虔誠信仰捍衛它，它是在運用約定俗成的工具。也許這是一種智慧和策略，有些事能幹卻不能說，原則從來都要絲毫不能變，但毫不懂得發展和變通只能是死路一條。
五是法律與政治、經濟。法律是由經濟基礎決定的上層建築，是統治階級意志的集中體現和反映，是由國家制定並由國家強制力保證實施的行為規範體系，這是我們在教科書上所學到的法律。無論是經濟或者是意志，恐怕不能解釋法律的全部。龐德認為，實際上，貫穿整個法制史有兩股強大的力量，抗衡著經濟壓力和階級利益，並且已經使每一個時代法律的發展達到任何程度均不受經濟力量和階級衝突所左右。第一股力量是堅持法律是從現行規則和學說的類推中邏輯地發展。這既是因為人們認為法學家和法官只能發現法而不能創造法，同時基於社會利益的保障和由於穩定性和可預測性的要求使法官或法學家要根據眾所周知的技巧，根據現有的前提進行推理；第二股力量努力使法律表達人們嚮往的永恆不變的理想。龐德認為，暴君可以通過強制手段來確保法規的一時執行，而法規的最終實施卻必須取決於它符合公眾意志。這並不意味著一項法規或一部法規僅僅服從於一個抽象的願望，而是就每一個公民而言，在行為中要有堅定意志守法而且看到其他人亦是堅定地遵守這些法律。比較起來，也許我們的國家政治變動過於頻繁，很難在法律的共性上取得長久的共識，所以變來變去，無法實現經驗的積累和進步。
六是法律與權利、利益。我們知道，英美法，尤其是美國法律思想的獨特之處在於個人主義的極端性，對個人利益和財產採取不妥協的堅持態度而成為法理學的焦點。龐德認為，法律制度實現其終極目的有三：其一，確認個人、公共和社會的一定利益；其二，對這些應為法律確認和國家強制力保證實施的利益規定範圍；其三，對法律已經確認和規定的限制範圍的利益進行充分保護。但這些方式本身並不創造利益。自然權利僅僅意味著我們認為應予保護的利益和應予滿足人類提出的需求，誠然，它既不是由法也不是由國家創製的。而法律權利則是用來保護應予確認的利益的手段，它是法律的職責範圍，在這一意義上講也是國家的工作範疇。自然權利理論和利益與法律權利的混淆造成了利益的膨脹，以致近來人們的自然權利變得像至高無上的國家和君主的權利一樣專橫。
權利與利益是密不可分的，有時候甚至是同義詞。龐德仔細對此作出了區分，很有借鑑意義。從我們法律制度的情況來看，很多時候並未對此作出區分，把權利與利益完全等同起來，合稱為「權益」，即通過法律包括的合法「權益」。雖然龐德對個人權利的膨脹提出來警示，但是從我們當前的情況來看，實際上更應該擔心對權利的漠視以及將權利庸俗化為金錢利益。
七是司法的職業化。龐德在書中舉了一個很有名的例子。1962年11月10日，針對教會法院管轄世俗刑事案件，有人建議國王親自審判。「星期日上午會議」的主題是針對這一建議徵求法官們的意見。大法官愛德華·柯克代表法官們給予有力回擊。他說：根據英格蘭法律，國王無權審理任何案件，所有案件無論民事或刑事，皆應依照法律和國家慣例交由法院審理。針對國王詹姆士一世所說，「朕認為法律以理性為本，朕和其他人與法官一樣有理性」。大法官愛德華·柯克說，涉及臣民的生命、繼承權、財產權的案件並不是按天賦理性來決定，而是按人為理性和法律判決的。法律是一門藝術，它需經長期的學習和實踐才能掌握，在未達到這一水平前，任何人都不能從事案件的審判工作。國王不應服從任何人，但應服從上帝和法律。柯克法官因力主非法官不能審案而終被解職。龐德認為，司法行政並不是每一個人都能勝任的輕鬆活，由普通人直接來執法或直接操縱審判過程就像由普通人直接行醫或控制治療過程、由普通人指揮軍隊、控制軍事專門技術一樣，都是不大可能的。學習過去的經驗並結合相關問題進行科學的分析理解是達到所追求的目的的途徑，同時只有通過特殊的學習和訓練，可以掌握一門專門的技術知識體系並獲得必然成果。這就是當年柯克回答詹姆士一世的精闢言論中的真諦。在法制史上，每一個試圖追溯到「審不需法」的人都無一不接受「星期日早上會議」上英國法官給詹姆士一世所上的那一課。
我們國家的司法職業化取得了一些進展，但近些年也有反覆的趨勢。司法過程中存在的問題，越來越脫離司法的過程加以解決，法律之外還有法律，法官之外還有法官的傾向日益明顯。雖然打著司法大眾化或者司法民主化等不同的旗號，實際上都是司法職業化的反動。有些學者以國外司法民主化的例子來要求中國走同樣的道路，有些司法機關主動回到幾十年前的老路上，讓普通人進法院審理案件，法院之外某些機關親自辦案也不是新鮮事。我們真的到了法院已經過於專業化、官僚化的狀況，需要廢除剛剛開始的職業化而走向大眾化？答案其實是顯而易見的，但很多人基於對司法的軟弱、腐敗提出了取法官而代之、取法院而代之的設想，其實是病急亂投醫，沒有找到解決問題的正確途徑。