《英國普通法的形成》序與跋

2021-01-07 財新網

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  程序至上的特點在早期普通法中的一個體現就是訟師制度。訟師身兼證人(訴訟參與人)和裁判者雙重身份,訟師的數目比較龐大,有半專業性的,有純臨時性的;訟師制度表明,知情人在糾紛解決中有充分發表意見和做出裁判的機會。我們不能不承認,這樣的訴訟程序是理性和公正的,而公正的程序通常能夠產生公正的判決——當然,這樣的公正是具有時代性的,是歷史的和相對的。
  除訟師制度外,鄰居、裁斷人進行調查也有嚴謹的程序,令狀中對開庭時當事人應當帶上自己的支持者(證人)都有細緻的規定,如何證明、證明什麼也都有明確的要求,關於送達的規定也極其詳細,甚至神明審判和決鬥審也有具體的程序要求。在庭審中,那些最強有力的人物——法庭的設立者(審判長)、在地方上很有實力的訟師——總是能夠發揮更大的作用。
  中國法學界對程序的重視也有十餘年的歷史了,但這種重視遠沒有擴展到法律界或曰法律的實踐界(司法界和行政執法界)。可以認為,實踐界對程序的重視至今仍停留在泛泛而論的層次。
  在民事訴訟中,當事人的各種正當程序權利得不到充分滿足,當事人要求法院調查自己難以獲得的證據的申請經常被無理拒絕;在刑事訴訟中,訴訟參與人甚至律師不能充分地發表意見,公訴人的法律素養、政策水平和程序正義意識都亟需提高;在行政訴訟中,作為被告的行政機關仍然沉睡在往昔的行政特權幻境中,粗暴地藐視原告甚至藐視法庭。在所有各種訴訟中,法官無疑具有主導審理過程的作用,法官可以控制甚至操縱審判進程,甚至可以完全脫離審判過程而製作判決。在此情形下,欲獲得實體的公正,法官必須具有極高的法律(法學)修養和極強的程序正義意識;遺憾的是,中國的法官在整體上顯然遠遠達不到這種要求。於是,程序正義得不到保障,進而實體正義也無從談起,導致當事人以至公眾對判決普遍地不信服,出現了上訴率、申訴率長期偏高的局面——訴訟過程中講理(法庭辯論)不透徹,判決書又不充分說理和論證,怎能服人?
  解決的辦法不外乎:讓訴訟參與人進行徹底的辯論,充分保障當事人要求證人出庭的權利,法官應在判決書中進行透徹而全面的推理和論證。當然,這會導致庭審過程漫長、訴訟成本過高等問題,也使目前難堪此任的法官隊伍面臨更大的挑戰。對於前一問題,可採取提高庭前(庭外)和解結案的比例予以解決;對於後一問題,則必須採取提高法官素養和更換、淘汰法官的辦法予以解決,這必然會使現任的很多法官心懷不滿,但只能這樣做——法官隊伍整體素質不能勝任公正而高效的司法,這是無可爭議的事實。■
  《英國普通法的形成——從諾曼徵服到大憲章時期英格蘭的法律與社會》,(英)約翰哈德森著,劉四新譯,商務印書館2006年8月第一版。本文摘自「譯者前言」,標題為編者所加

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  • 序是一種文體名稱,一般是作者陳述作品的主旨和著作的經過等事項
    漢代的序置於書末,原因在於早期的序多由著者本人撰寫,只有全書完成後才能對全書進行總括性的介紹。後來為便於讀者了解書籍的基本情況以及他人作序的增多,序逐漸列於書首,但仍然有一些自序置於書後,如女詞人李清照為趙明誠的《金石錄》撰寫的《金石錄後序》就是如此。跋是對序的補充,放置於書籍的後面,與書首的序遙相呼應。