一
、案情簡介
2016年10月至2017年10月，犯罪嫌疑人甲某組織安排犯罪嫌疑人乙某、丙某、丁某、戊某、己某、庚某等人，先後在福建省、四川省多地通過建立微信群「友誼地久天長」，以發紅包讓玩家下注猜尾數的方式組織賭博活動。該犯罪團夥中組成人員相對固定、且分工明確，甲某為微信紅包群的莊家和組織者，乙某是該微信紅包群的管理人員及總財務，丙某是該群的客服和管理人員，丁某、戊某、己某和庚某是操作微信紅包的操作手。該團夥由「拉手」負責聯絡玩家（參賭人員），並拉入微信賭博群，所有玩家在每局開獎之前將賭資通過支付寶或微信轉帳給「財務」人員並提前進行押注，每局可以押一注或者多注，「管理」人員負責組織開獎，「發包手」每次發一個5元紅包，設定可以由5人來搶紅包，根據紅包尾數計算玩家輸贏和賠率，如果沒有中獎，押注歸「莊家」；如果中獎，根據賠率「財務」人員給玩家返錢。「拉手」根據所拉玩家的下注情況進行抽頭，「管理」人員也會給輸的比較多的玩家返一定的福利，引誘玩家繼續賭博。經公安機關查證，該「猜紅包尾數」微信群共涉及全國參賭人員2000餘人，涉案賭資達2億多元人民幣。
二
、定性之分歧
1、關於本案一種觀點認為本案應定性為賭博罪，理由是犯罪嫌疑人甲某等人實施的是以營利為目的、利用微信群在網上組織3人以上賭博的行為，符合賭博罪中「以營利為目的聚眾賭博或者以賭博為業的行為」的概念規定，也符合最高人民法院、最高人民檢察院2005年5月11日頒布的《關於辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中關於聚眾賭博的規定，應認定為賭博罪。而且根據法學理論，賭博罪與開設賭場罪的區別之一是開設賭場罪的組織者一般不參與賭博，而賭博罪中的組織者一般參與賭博。本案中甲某等人作為莊家參與賭博，所以認為本案應定性為賭博罪。
2、關於本案還有一種觀點認為本案應定性為開設賭場罪。理由是犯罪嫌疑人甲某等人分工明確，其中有組織人員、財務人員、客服人員和具體的操作發紅包人員，組織架構清晰，且甲某等人設定賭博規則，提供虛擬的賭博場所，加之參與賭博的人員範圍廣、不特定，這些特徵符合開設賭場罪的定義，故而本案應定性為開設賭場罪。
三
、筆者之觀點
筆者同意第二種觀點，即本案應定性為開設賭場罪。對於開設賭場罪，我國《刑法》第303條第2款中並未對開設賭場的犯罪特徵進行詳細描述。依據張明楷的觀點，「開設賭場罪是指開設以行為人為中心，在其支配下供他人賭博的場所的行為。」依據高銘暄和馬克昌主編的《刑法學》中的觀點，「開設賭場是指為賭博提供場所、設定賭博方式、提供賭具、籌碼、資金等組織賭博的行為。」由此可見，開設賭場罪應具有以下特徵：一是賭博場所系由賭場開設者提供，且賭場開設者對賭場有支配權。二是賭博方式由賭場開設者設定，採用哪種方式賭博及具體的賭博規則由開設賭場的行為人預先設定，其餘參賭者一般無選擇及變更的權利。三是賭具及籌碼等由賭場開設方提供，參賭者一般無需攜帶賭具。四是未將營利目的規定為責任要素，即主觀目的如何、是否以營利為目的不影響本罪的認定。
司法實務中，開設賭場的目的多是為了提供給他人賭博，其中又必然涉及到多人聚眾賭博的行為，那麼賭博罪和開設賭場罪的區別何在？根據我國《刑法》第303條第1款的規定，賭博罪分為兩種情形，一種是以營利為目的的聚眾賭博，一種是以賭博為業。實務中較難區分的主要是前者即聚眾賭博和開設賭場的區別。本案中所涉及的也是聚眾賭博和開設賭場之間的區分，根據法學理論，二者主要有以下區別：一是賭場規模大小及參賭人員不同。聚眾賭博的規模一般較小，通常是賭博組織者利用自己的人際關係在小範圍內組織他人參與賭博，規模及影響有限，且參賭人員往往比較固定，並與賭頭具有一定社會關係。而開設賭場的規模較聚眾賭博更大，擁有特定的賭博場所、專業的賭具及固定的賭博方式和服務人員，對參賭者具有較強的吸引力，因而賭博規模一般較大，且參賭人員不特定，與賭場開設者之間也不一定具有一定社會關係。
二是賭博場所的固定性及賭博行為的持續性不同。開設賭場的場所一般比較固定，且賭博活動較持續穩定，只要在其開設期間賭博人員到賭場後均能進行賭博活動。而聚眾賭博的場所則可能不太固定，賭博場所的隨意性較大。且賭博活動具有臨時性、短暫性的特點，即在一次賭博結束後，下一次賭博必須重新組織。
三是賭博方式的確定及賭具的提供者不同。開設賭場的賭博方式由賭場開設者設定，賭具一般也由賭場開設者提供。而聚眾賭博中的賭博方式既可能由賭頭設定，也可能一致協商確定；賭具既可能由賭頭提供，也可能由其餘參賭者提供。
本案中，首先從賭場規模大小及參賭人員的角度看，犯罪嫌疑人甲某等人在微信群裡開設的猜紅包尾數賭場擁有特定的賭博場所、固定的賭博方式和專門的服務人員（財務人員、客服、發包手等），對參賭者具有較強的吸引力，且參賭人員不特定，故從這一角度看，甲某等人的行為屬於開設賭場罪，並非賭博罪。其次，從賭博場所的固定性及賭博行為的持續性的角度看，犯罪嫌疑人甲某等人組織賭博的場所是固定的微信群，賭博行為也是持續的，只要微信群裡通知各參賭人員準備下注，群裡的各參賭人員即可下注進行賭博，一局結束之後只要甲某等人繼續組織就仍可進行賭博，賭博活動較持續穩定。故從這一角度看，甲某等人的行為屬於開設賭場罪，並非賭博罪。最後，從賭博規則的確定角度看，本案中的賭博規則均由甲某等人確定，參賭人員並無權與甲某等人協商或者改變，故從這一角度看，甲某等人的行為也屬於開設賭場罪。
綜上，犯罪嫌疑人甲某等人的行為屬於開設賭場罪，只不過該賭場並非某一個實體場所，而是微信群，即網絡賭場。依據最高人民法院、最高人民檢察院、公安部2010年8月31日發布的《關於辦理網絡賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）中第1條的規定，「利用網際網路、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數據，組織賭博活動，具有下列情形之一的，屬於刑法第三百零三條第二款規定的『開設賭場』行為：（一）建立賭博網站並接受投注的；（二）建立賭博網站並提供給他人組織賭博的；（三）為賭博網站擔任代理並接受投注的；（四）參與賭博網站利潤分成的。」可見，對於網上開設賭場相關司法解釋也是有所規定的。那麼對於本案中的利用微信群開設賭場是否可以適用本條規定呢？筆者認為，雖然微信群看似不屬於《意見》中所規定的「賭博網站」，但是不可否認法律規定是永遠滯後於社會生活的。該《意見》出臺於2010年8月31日，那時微信平臺尚未研發出來，且微信中的紅包功能也是在微信發展了幾年之後才產生的，所以《意見》中當然不會涉及到利用微信賭博的情形。微信群雖然在形式上不完全等同於「賭博網站」，但兩者都屬於在網上開設賭場，微信群和「賭博網站」在為賭博行為提供平臺、設置賭博規則、控制賭博行為等功能上完全相同，筆者認為對於利用微信群賭博可以參照適用《意見》定罪量刑。且從另一個角度分析，空間可以分為物理空間和虛擬空間，實踐中多數的開設賭場是利用物理空間進行，而本案中利用微信群發紅包進行賭博則是在虛擬空間進行。雖然兩者形式不同，但實質上是相同的，都能夠成為賭場的載體。
綜上，本案中各犯罪嫌疑人利用微信群發紅包猜尾數的方式，傳輸賭博視頻、數據，組織賭博活動，並接受他人投注的，就屬於網上開設賭場。應以開設賭場罪定罪處罰。在本案中，甲某是開設網上賭場具體的組織者、是主犯，乙某、丙某、丁某、戊某、己某、庚某是具體的操作者，是從犯。由於涉案賭資達2億多元人民幣，涉及全國參賭人員2000餘人，已屬於《意見》第1條第2款中所規定的「情節嚴重」。按照我國《刑法》第303條第2款之規定，應在3年以上10年以下有期徒刑量刑，並處罰金。
End
來源：延安市人民檢察院
編輯：志丹縣人民檢察院 曹晶晶