工資構成中沒有底薪僅與提成掛鈎的，計算未籤合同二倍工資時如何確定基數？醫療期滿後仍不能從事工作的勞動者，在解除時是否需對其進行勞動能力鑑定？用人單位統一安排勞動者休假，該休假為帶薪年休假還是帶薪福利假？……這些都是極具分歧的勞動爭議案件。
近日，北京市勞動和社會保障法學會勞動法分會聯合司法部門，就勞動爭議案件審理疑難點進行主題研討，研討議題由全市數萬名人力資源管理者提供。通過對這些勞動爭議的審理疑難點問題進行探討和總結，幫助企業與勞動者解析法理難點，為工作實踐提供可參考的理論依據。
只有提成沒底薪
二倍工資怎麼算？
「二倍工資」是勞動爭議案件中出現頻率極高的熱詞。「二倍工資」的說法來源於《勞動合同法》。根據《勞動合同法》第八十二條，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。
但是，在司法實踐中，二倍工資應怎麼算卻出現了分歧。大多數人的工資都由基本工資、薪級工資、績效工資、獎金等構成，尤其是銷售行業，基本都以底薪加提成的方式確定工資總額。於是，在計算二倍工資時，爭議就來了——二倍工資到底怎麼算？只算基本工資還是把提成、獎金也算進去？用人單位當然希望只算基本工資，但勞動者肯定要求把提成也加進去。
專家介紹，北京市高院《關於審理勞動爭議案件法律適用問題的解答》第21條規定：計算二倍工資的工資標準時，因基本工資、崗位工資、職務工資、工齡工資、級別工資等按月支付的工資組成項目具有連續性、穩定性特徵，金額相對固定，屬於勞動者正常勞動的應得工資，應作為未訂立勞動合同二倍工資差額的計算基數，不固定發放的提成工資、獎金等一般不作為未訂立勞動合同二倍工資差額的計算基數。
然而，問題又來了——如果工資收入構成中沒有底薪，僅與提成掛鈎，在計算未訂立勞動合同二倍工資差額時如何確定計算基數？第一種觀點認為，應當按照實際收入確定。第二種觀點認為，按照最低工資標準確定。第三種觀點認為，對於實際收入高於社會平均工資時參照社會平均工資確定、對於低於社平工資但高於最低工資的按照實發工資確定、對於低於最低工資的按照最低工資確定。
案例：只有提成無底薪 判決提成計入二倍工資
趙某與某科技有限公司勞動爭議一案上訴至中院，趙某月工資構成為基本工資2700元加提成。銀行對帳單顯示，某科技公司以法定代表人洪某某名義向趙某轉帳13筆，數額從2000多元到5000多元不等。雙方都認可這些轉帳是提成。
法官認為，提成工資不計入未訂立勞動合同二倍工資差額的計算基數，這一裁判尺度的適用前提是工資構成中既包含固定工資部分又包含不固定工資部分。如果工資僅由提成組成，不符合上述規定的適用條件，實得工資即為應得工資，應當全部計入未訂立勞動合同二倍工資差額的計算基數。
最終，法院判決，某科技有限公司支付趙某2015年12月21日至2016年10月11日期間未籤訂書面勞動合同二倍工資差額41738.1元。
勞動者醫療期滿後
是否需要勞動能力鑑定？
《勞動合同法》規定，勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿後不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的，提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資後，可以解除勞動合同。那麼，勞動者醫療期滿後，還能否從事原來的工作，是否能從事單位安排的其他工作，這是不是需要進行一個勞動能力鑑定呢？如果沒有權威機構的鑑定，僅憑勞動者或者用人單位的一面之詞，是否有失公平？
一種觀點認為，用人單位依據《勞動合同法》規定解除勞動合同的，進行勞動能力鑑定是解除勞動合同的前置程序，除勞動者拒絕進行勞動能力鑑定外，用人單位未經勞動能力鑑定而直接解除勞動合同的，屬於違法解除勞動合同。
另一種觀點認為，不應將勞動能力鑑定作為解除勞動合同的前置程序和判斷解除行為是否違法的依據，但對於傷殘程度可能達到一級至四級的勞動者，解除合同時應進行勞動能力鑑定。
案例：勞動者拒絕鑑定 被判解除勞動關係
郭某與某通訊公司勞動爭議一案訴至中院。郭某主張其患有精神類疾病，並提交了醫院開具的診斷證明書，診斷郭某在6個月醫療期內患有抑鬱狀態及抑鬱症中度。郭某認為，隨著該疾病發展，於2011年被診斷為「精神分裂症」，系精神病的一種。按照法律規定，應適用24個月的醫療期。某通訊公司認為，郭某在6個月的醫療期內所患疾病為「抑鬱狀態和抑鬱症」，並非法律規定的「三種特殊疾病（癌症、精神病、癱瘓）」，故應按一般疾病規定享受6個月的醫療期。如果郭某提出延長醫療期，需要提出申請並經其公司同意才能延長。某通訊公司多次書面要求郭某進行勞動能力鑑定，郭某均拒絕。
法官認為，根據勞部發（1996）354號關於《實行勞動合同制度若干問題的通知》及勞辦發（1997）18號關於對該文件的有關問題解釋的通知規定，勞動者患病或者非因工負傷，醫療期滿或者醫療終結時，用人單位應對勞動者進行勞動能力鑑定，被鑑定為一至四級的，應當辦理退休、退職手續，享受退休、退職待遇；五至十級的，用人單位應當支付不低於六個月工資的醫療補助費。因勞動能力鑑定是雙務行為，需郭某與某通訊公司共同配合方能完成。如用人單位依照《企業職工患病或非因工負傷醫療期規定》等規定要求勞動者進行勞動能力鑑定，勞動者對此予以拒絕的，應視為勞動者放棄相關權利。用人單位可以與勞動者終止勞動關係。
在本案重審中，經法院釋明，郭某亦明確拒絕進行勞動能力鑑定，故在此情形下，法院認定雙方勞動合同關係終止。
勞務派遣發生爭議
用工單位如何界定責任？
勞務派遣是目前應用非常廣泛的一種靈活用工形式。勞務派遣工雖然在某用工企業工作，但勞動關係卻屬於勞務派遣公司。如果發生勞動爭議，用工單位往往希望把責任都推到用人單位，即勞務派遣公司身上。在實踐中，如何界定用工單位應該承擔的責任呢？
一種觀點認為，對於專屬於用人單位的事項，比如，籤訂書面勞動合同、繳納社會保險等，系用人單位的法定義務，用工單位無需在用人單位違反上述法定義務時承擔連帶責任。對於非專屬於用人單位的事項，比如，支付加班工資、未休年休假工資等，因勞動者實際提供勞動的對象為用工單位，用工單位實際扮演著「準僱主」的角色，考慮到勞動者的權利保障，用工單位應當對上述事項承擔連帶責任。
另一種觀點認為，勞動合同法第92條，勞動合同法實施條例第35條規定用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任。用工單位承擔連帶責任時，應考慮其是否有過錯及過錯程度大小來確定承擔連帶責任的範圍。
案例：未造成勞動者損害 用工單位不用承擔連帶賠償
郭某在未與某電視臺籤訂書面勞動合同的前提下，進入某電視臺工作。後郭某與A公司（某電視臺持有某公司99%的股權）籤訂勞動合同，改為派遣至某電視臺工作，該合同後來多次續籤。因為A公司不符合新法要求，無法承擔派遣任務，由B公司作為某電視臺編外人員派遣公司。其後，郭某提出要求與某電視臺或A公司籤訂無固定期限勞動合同，未果。A公司作出《督促通知》且由郭某籤收。該通知內容大致為，若郭某屆時不與B公司續籤勞動合同，則視為郭某放棄續籤合同。後郭某年假後回公司，發現自己已經被「單方面解除勞動合同」。所以，他主張違法解除勞動關係賠償金。
法院認為，A公司拒絕與郭某訂立無固定期限勞動合同並與其終止勞動合同的行為屬於違法終止。至於某電視臺是否對違法終止勞動合同賠償金承擔連帶責任問題，2012年12月28日修改的《勞動合同法》第九十二條第二款規定：用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。該規定的實施表明，修改前的《勞動合同法》及《勞動合同法實施條例》所確定的勞務派遣單位與用工單位間雙向連帶賠償責任，已變為只有在用工單位給勞動者造成損害的情況下，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任的單向責任承擔方式。
本案中，A公司與郭某終止勞動關係的違法行為系公司作為用人單位單方作出的，某電視臺並未對郭某造成損害，故判決A公司向郭某支付違法解除勞動關係賠償金，某電視臺不需承擔連帶責任。
來源：北京晚報 記者 代麗麗
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