老人之殤（一）——如何利用意定監護安享晚年生活

本文原創作者:周澄銓，胡勁科律師

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一、什麼是意定監護

意定監護就是具備行為能力的成年人根據自己的意願與他人訂立監護協議，待其因疾病、智力、年老等因素喪失行為能力，不能辨認或者不能完全辨認自己行為時，由其自己選任的監護人，代替自己管理或者處分財產等事項的一種制度。

在特殊情況下，如果成年人預見到自己可能因為疾病臨時喪失行為能力，也可以與他人籤訂意定監護協議，約定在臨時喪失行為能力期間由監護人履行監護義務。

通常這項制度老年人使用比較多，及其特殊情形的如殘疾人、婦女也有使用的情況。

應用案例：

甲年過七旬,擔心自己將來因病昏迷，子女會因醫療和照顧問題起紛爭，於是和自己最信任的小兒子乙商量，由他來做自己喪失或者部分喪失民事行為能力時的監護人。

公證員李某通過與甲談話聊天，確認了甲神志清醒，希望通過籤訂協議指定小兒子乙作為自己的監護人.公證員首先將意定監護的法律概念、法律意義和法律效果告訴雙方，甲明確表示願意在自己身體健康的情況下指定小兒子乙作為監護人。公證員又向乙告知監護人應當承擔的責任,隨後，公證員向甲乙雙方告知了意定監護的生效條件、監護人的職責範圍、意定監護的撤銷等內容。公證員進一步告訴甲，他可以在神志清醒的情況下以公證形式單方撤銷監護協議，並由公證機構負責送達給乙，此後就依法恢復成法定監護。

甲和乙對意定監護協議內容達成一致，公證員李某對協議內容進行了審查，甲、乙現場籤字捺印。公證書出具後，甲、乙各持一份。

案例意義：2015年修正的《中華人民共和國老年人權益保障法》首次提出了意定監護制度，2017年施行的《中華人民共和國民法總則》將意定監護的適用人群範圍擴大至所有具有完全民事行為能力的成年人，有力地保障了我國公民在特定情況下將部分權利授權給特定人代自己行使權利，特別是老年人喪失或是部分喪失民事行為能力時能有所養、有所依。

真實法定監護損害老人權益的反例：

甲某有五個孩子，丈夫早在二十年前去世，十年前大兒子和三兒子也相繼去世了。後期由於甲某患上海爾默茨症（老年痴呆症），由其二兒子作為監護人照顧，甲某三兒子的女兒在甲某清醒時候曾經提出要照顧奶奶甲某，當時遭到甲某其他子女反對，甲某無奈處置。後期甲某老人痴呆症越發嚴重，二兒子不堪重負直接將甲某接到老人看護院，入院不久甲某因身體原因及不適應環境半年即去世。

案例點評：本案中甲某家庭條件較為優越，有退休金和獨立的住房，退休金足夠聘請保姆進行看護和照顧的。因此甲某完全可以在自己清醒的時候，和孫女約定意定監護然後對甲某進行照料，由於其三兒子一家人均為醫療人員，既然有如此家庭環境，孫子也願意照顧，是可以通過意定監護制度規避親兒子的甩手掌柜行為。

二、意定監護制度實施後遇到的風險及解決方式

1、法律未規定監護協議內容與形式和雙方的權利與義務

意定監護協議作為意定監護制度的一個重要組成部分，起著基礎性作用，因此協議內容尤為重要。

《民法總則》中只規定了當事人可以自己選擇信任的人擔任監護人，監護人需要履行監護職責，代理被監護人實施授權的民事法律行為，但是對於監護人在實施監護的過程中享有的權利和履行的職責以及被監護人的權利及義務，目前法律的規定都沒有涉及。

在意定監護協議應詳細約定雙方權利和義務，對於被監護人處理的事務包括照顧日常生活、醫療看護以及財產處置等各個方面進行詳細說明和約定：

1. 日常生活方面：意定監護可以約定被監護人個人意願居住地點，居住條件不低於的水平，居住租金或者居住環境的具體約定，餐飲條件具體約定，日常照料甚至聘請保姆方面約定，代理辦理養老機構手續，對養老機構或者聘請保姆提出監督，保管個人用品或者印鑑，作為民事代理人，代理參加訴訟、仲裁。
2. 醫療看護：代理締結醫療服務合同、籤署術前同意書、特殊治療、特殊檢查同意書。
3. 財產處置方面：有學者提出，可以依據是被管理財產在被監護人的日常生活是否不可或缺，把財產管理事項分為即普通財產管理事項和特殊財產管理事項。如受領退休金、個人儲蓄、稅收、支付房租、日常生活費用支出等這些常規化的財產處分，監護人可以從有利於被監護人的角度出發對這些財產進行自由處分。對於特殊財產管理事項，例如涉及金融領域的投資理財；對被監護人的不動產進行處分；對於在公司有股權的被監護人對公司股權的表決事項等。如果在訂立意定監護協議時，被監護人對財產如何進行處分有明確指示條件，則按照被監護人個人意願處分，否則不得任意處分；如沒有明確表示，而在監護開始後，監護人私自處分該財產，對被監護人的現實利益造成損害，那麼被監護人的近親屬或基層組織就可以根據《民法總則》第36條向法院申請撤銷監護人的監護資格。

實踐中，多數意定監護是屬於無償監護，在特別情況下選定非親屬作為意定監護人，如律師或者公證員，也可以在約定意定監護人付出了相應勞動時候，能夠依法獲得相應報酬。

2、規定意定監護監督條款

若想意定監護制度作用的充分發揮，離不開對意定監護人的監督。引入監督程序無論是從被監護人利益角度，還是從我國意定監護制度發展來看，都是至關重要的。

從監督者的選任來看，為體現出民法意思自治的特點，對於監督人的選擇和確定，應當交由被監護人自己作出意思表示。如果被監護人已經喪失了民事行為能力，無法做出意思表示的情況下，為了最大限度地保護被監護人的合法權益，可以引入公權力機關，由法院或者民政部門在被監護人的近親屬或者是社會福利組織中有經驗的人員中選任。也可以直接在意定監護協議由被監護人自行選定監督人。

從監督者的職責來看，主要包括三個方面：

1. 要對監護人的日常行為進行監督，必要時可以要求監護人向自己報告監護情況。
2. 定期檢查被監護人的財產狀況，可以要求監護人提供財產處分的相關憑證。
3. 在監護人不能履行監護職責或者其監護行為不利於被監護人時，應當及時向人民法院提出撤銷監護人的監護資格。

3、謹慎選擇意定監護人

《民法總則》規定，在法定監護和指定監護中，監護人一般由其父母、配偶、子女、兄弟姐妹等優先擔任，在這些人不能擔任監護人時，才由其親友、其他近親屬或者相關組織擔任。而意定監護中的監護人，不僅限於被監護人的近親屬。

如果由近親屬以外的與被監護人無利害關係的第三人擔任監護人，對第三人擔任監護人需要滿足什麼條件，法律目前並沒有明確規定。

因此對意定監護人選擇更應慎重，胡律師優先建議選擇值得信任的近親屬作為意定監護人，優先考察無失信執行人歷史的近親屬或者任職公務員、事業單位、醫療系統的近親屬，其次可考慮聘請律師作為意定監護人，聘請律師作為意定監護人好處是律師和任何親屬無利害關係，嚴格按照被監護人指示條件執行意定監護任務，最大限度保證被監護人法定權利。

4、儘可能將意定監護協議公證

根據《公證法》第36條的規定，經公證的民事法律行為、有法律意義的事實和文書，應當作為認定事實的根據，公證書是具有法律效力的。作為專門的法律服務機構，公證機關可以對監護協議進行合法性、真實性審查，幫助雙方當事人修正協議中約定不當的內容，以保證意定監護能夠順利地進行。目前，已有地方通過立法進行體現，《上海市老年人權益保障條例》第十八條規定：具備完全民事行為能力的老年人，可以在近親屬或者其他與自己關係密切、願意承擔監護責任的個人、組織中協商確定自己的監護人，並通過公證等方式予以明確。

結語

從《老年人權益保障法》開始，規定了老年人可以設置意定監護，但主體範圍較為狹窄，只是規定了老年人才可以進行意定監護，而對於本來具有行為能力，但因車禍或者疾病等原因喪失了行為能力的人是否能夠使用，仍然語焉不詳。直到我國頒布了《民法總則》，才將這一制度以規範化的形式確定了下來。但是，從目前實施的情況來看，這一制度仍然存在許多不足之處。

儘管如此，我們仍然可以在現行法律框架範圍內，充分發揮意定監護制度的特殊之處，為老年人安度晚年，自由選擇自己在限制民事行為能力或者無民事行為能力時候，自己所希望度過晚年的居住地和財產保障。

參考文獻：

[1]張慧. 我國意定監護制度完善研究[D].廣東外語外貿大學,2020.

[2]謝麗娜. 我國意定監護制度問題研究[D].河北師範大學,2020.

[3]李霞:《成年監護制度研究—以人權為視角》，中國政法大學出版社2012年版，第7頁。

[4]司法部公布的2017年公證典型案例