【博翔說法】第33期∣《民法典》施行後，「保證合同」發生大變化啦！

《民法典》之前的保證法律制度

重點考慮如何保護債權人的利益

而從《民法典》開始

法律開始依法側重保護保證人的合法權益

債權人要對自己的借貸風險

承擔最大責任的時代將要來臨了！

接下來，由徐一弘律師

從《民法典》與我國現行有效的

保證規則比較的視角

對其中變化較大的條文進行梳理與解讀

徐一弘律師 聯繫方式：13615840558

　　浙江博翔律師事務所律師，以民商事訴訟業務為主要業務領域，參與了《麗水市文明行為促進條例（草案）》的起草工作，具備較為豐富的民商事實務經驗及紮實的法律理論功底。

案例索引

　　2015年7月19日，b向a借款人民幣15萬元整，a依約交付借款。b向a出具《借條》一份，載明「今向a借到人民幣壹拾伍萬元整，利息每月1.5%計算，利息半年一付」，c、d在保證人一欄籤字捺印。後b向a每半年支付一次利息，一直支付到2018年1月26日，此後b未再支付利息。a催討未果，訴至法院，法院最終判決b歸還剩餘本息，c、d對此承擔連帶償還責任。

法條連結

　　保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務或者發生當事人約定的情形時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。現行法律中，保證相關規定主要見於《中華人民共和國擔保法》及《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》。將於2021年1月1日起施行的《中華人民共和國民法典》，其合同編典型合同分編中規定了保證合同一章，置於借款合同之後。《民法典》保證相關規定較現行規定有較大變化，須引起關注。

如果適用《民法典》

來分析上述案例

會產生怎麼樣的變化呢？一起來看！

　　一、《民法典》第六百八十六條規定「保證的方式包括一般保證和連帶責任保證。當事人在保證合同中對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔保證責任。」該條第二款對「沒有約定」或「約定不明」的推定規則作了顛覆性的修改。若適用《民法典》，上述案件中c、d的保證方式將推定為一般保證，其將享有先訴抗辯權，僅在b不能履行債務時，才承擔保證責任。即通常情形下，a須先對b提起訴訟或申請仲裁，就b的財產依法強制執行仍無法清償，c、d才承擔保證責任。

　　因此，建議債權人在籤訂保證合同時，關注對保證方式的約定，對於承擔連帶責任應當作出明確的約定。

　　二、《民法典》第七百條規定「保證人承擔保證責任後，除當事人另有約定外，有權在其承擔保證責任的範圍內向債務人追償，享有債權人對債務人的權利，但是不得損害債權人的利益。」根據文義解釋，保證人承擔了保證責任後，在無特別約定的情況下，只能向債務人追償。根據現行規定，連帶共同保證人之間是享有內部追償權的，即上述案件中，若c替b償還了剩餘本息假設共計20萬元，c可以先向b追償，假設b只能歸還10萬元，那麼就剩餘的10萬元，c還可以要求d按比例分擔。但《民法典》對此進行了修改，若無另有約定的情形，屆時c在償還剩餘本息後，只能向債務人b追償，無權要求d分擔。

　　因此，建議連帶共同保證的保證人在籤訂保證合同時，增加條款賦予自身向其他保證人追償的權利，以減輕自身的損失。

除案例所涉的上述兩點外

《民法典》還對保證相關制度

作出以下修改或明確：

　　一、明確否定了當事人排除保證合同效力從屬性約定的效力，即除法律另有規定外，保證合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效的，保證合同無效。當事人若約定保證合同不是從合同，該約定無效。

　　二、現行規定推定保證期間「沒有約定」為六個月、「約定不明」為兩年。《民法典》將保證期間「沒有約定」和「約定不明」進行相同處理，均推定保證期間為六個月。

　　三、關於一般保證訴訟時效起算點，此前自債權人對債務人提起訴訟（仲裁）的判決（仲裁裁決）生效之日起計算，但在就債務人財產強制執行完畢卻仍不能履行前，一般保證人仍享有先訴抗辯權。《民法典》將其修改為從保證人拒絕承擔保證責任的權利消滅之日起計算保證債務的訴訟時效。一般情況下，即為就債務人財產強制執行完畢卻仍不能履行時開始計算。

　　四、明確規定了保證人的代位權，保證人在其承擔保證責任的範圍內向債務人追償，享有債權人對債務人的權利。為債務人怠於行使其到期債權，已承擔保證責任的保證人向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權提供了法律基礎。

　　五、新增債務人對債權人享有抵銷權或者撤銷權的，保證人可以在相應範圍內拒絕承擔保證責任。雖然並未規定保證人有權行使債務人的撤銷權、抵銷權，但保證人有權拒絕履行，亦能保護保證人的利益。

法條連結

第六百八十二條

　　【保證合同的從屬性及無效的法律後果】保證合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效的，保證合同無效，但是法律另有規定的除外。

　　保證合同被確認無效後，債務人、保證人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。

第六百八十六條 

　　【保證方式】保證的方式包括一般保證和連帶責任保證。

　　當事人在保證合同中對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照一般保證承擔保證責任。

第六百九十九條

　　【共同保證】同一債務有兩個以上保證人的，保證人應當按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任；沒有約定保證份額的，債權人可以請求任何一個保證人在其保證範圍內承擔保證責任。

第七百條

　　【保證人追償權】保證人承擔保證責任後，除當事人另有約定外，有權在其承擔保證責任的範圍內向債務人追償，享有債權人對債務人的權利，但是不得損害債權人的利益。

第七百零二條

　　【保證人拒絕履行權】債務人對債權人享有抵銷權或者撤銷權的，保證人可以在相應範圍內拒絕承擔保證責任。