一、締約過失責任的概念
關於締約過失責任內涵的界定，不同的學者有不同的觀點。有學者認為，締約過失責任是指締結合同之時一方具有過失，從而導致合同被確認無效或被撤銷或者不成立時，從而使對方遭受到損害而應承擔責任。有的學者則認為，是指因其過失使契約不成立的一方對他方當事人因信賴契約成立而遭受的損失所負的賠償責任。還有學者認為，締約過失責任是指合同訂立過程中，一方違背依其誠實信用原則，而且這種違反給他方造成了不利的後果，致使他方的信賴利益受損，從而應該承擔的一種民事責任。第三種觀點比較完整，本文贊同第三種定義方法，以誠信原則立論，認為締約過失責任主要是違背了誠信原則，是誠信原則在合同法中的具體化。
我國有學者認為:「締約上的過失責任，是指在合同訂立過程中一方因違背其依據誠實信用原則所負的義務，而致另一方的信賴利益的損失，並應承擔民事責任。」也有學者認為:締約過失責任「是當事人因過失或故意致使合同未成立、被撤銷或無效而應承擔的財產責任」。還有學者認為締約過失責任是於締約之後，因一方違背基於誠實信用原則而產生的保護、通知、協助、保密等先契約義務而致使相對方信賴利益、固有利益遭受損失所應承擔的民事賠償責任。這裡蘊含著幾層意思:①損害行為發生於締約過程中;②損害行為違反的是先契約義務;③受害人損失既包括信賴利益之損失，也包括固有利益之損失;④締約過失責任適用於合同未成立、被撤銷、無效情況，也適用於合同有效成立場合。我國臺灣地區締約過失責任適用的類型有:①合同不成立;②合同無效;③締約之際未盡通知等義務致使他方遭受財產損失;④締約之際未盡保護義務致他方身體、健康受損失。顯然，後兩種類型並不排除合同有效成立的可能。
關於締約過失責任的法律規定， 我國《民法通則》第61條規定:「民事行為被確認無效或被撤銷後，當事人因該行為取得的財產，應當返還給受損失的一方。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。」前《經濟合同法》第16條第1 款規定:「經濟合同被確認無效後，當事人依據該合同所取得的財產，應返還給對方。有過錯的一方應賠償對方因此所受的損失;如果雙方都有過錯，各自承擔相應的責任。」前《涉外經濟合同法》第11條規定:「當事人一方對合同無效而遭受的損失負賠償責任。」此外，前《經濟合同法》的條例、細則中亦不同程度地反映了締約過失責任制度。這些規定在法院的判決中被大量地應用，但從立法上總的說來是呈現零散的不完備的態勢。我國現行合同法在起草時曾對締約過失責任採取了原則性規定與具體規定並重的方法，即「當事人在為訂立合同而進行有效磋商的過程中相互負有協助、保護、通知及其他依誠實信用原則和交易慣例所要求的義務。當事人違反前款義務，給對方造成損害的，應當承擔賠償責任。」同時，在此一般規定之外，還規定了當事人的保密義務及合同無效或被撤銷時的損害賠償責任。
我國《合同法》第42條對締約過失責任採列舉式界定:「當事人在訂立合同中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任:①假借訂立合同，惡意進行磋商;②故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況;③有其他違背誠實信用原則的行為。」第43條規定:「當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密，無論合同是否成立，不得洩露或者不正當地使用。洩露或者不正當地使用該商業秘密給對方造成損失的，應當承擔賠償責任。」第 42條第3款是對第42條第1款、第2款及第43條提綱挈領的規定。《合同法》對締約過失責任界定上比較模糊，第42條和第43 條在體系上也不夠嚴謹。同時可以看到，《合同法》對締約過失責任的界定僅僅涵蓋了如下幾點:①在訂立合同過程中;②違背誠實信用原則;③給對方造成損失的。這種界定仍不夠嚴密，沒有規定違反什麼義務，是否違背誠實信用原則都是具有過失的，都得承擔賠償責任。如果要承擔賠償責任，責任範圍如何界定，是否包括間接責任。這樣，會給法官的實際審判工作帶來較大的麻煩和不確定因素，不利於交易安全，制約交易迅捷。
二、締約過失責任的性質
締約過失責任作為一種新的民事責任制度，從其產生以來備受世界各國，尤其是大陸法系國家理論界、司法界的重視，各國對其發展、完善亦給予極大熱情。探究締約過失責任的性質，對於對於準確把握締約過失責任的概念有重要意義，也是探討締約過失責任的基礎，本節將從兩個方面討論締約過失責任的性質。
1、締約過失責任應成為獨立的民事責任
締約過失應否成為一種獨立的債的發生根據，理論界和實務界的看法不僅相同，存在較大爭議，當前請求權基礎的種類有不當得利、無因管理、侵權行為和違約等，鮮有學者主張將締約過失納人其中某一種，主要是因為由於締約過失與違上述幾種請求權基礎的區別較為顯然。
但是近年來有一部分學者認為締約過失責任可以歸入侵權責任，其理由是締約過失與侵權行為都都以損害賠償為內容，以過錯為構成要件，都違反法定義務，具有許多相似之處。所以，締約過失責任歸入侵權責任符合民法規則體系化的要求，認為不僅便於實踐操作，而且有理論上的依據，希望建立和諧統一的責任制度。本文認為締約過失責任不應納入侵權責任體系，首先，締約過失責任與侵權責任在性質上和發生領域上有著較大的差異。二者雖然均為法定義務，侵權行為所違反的是一般注意義務，締約過失所違反的先合同義務;其次，二者的歸責原則和責任形式有很大不同。締約過失責任的歸責原則僅適用過錯責任原則，而侵權行為的歸責原則較多，除了最為常見的過錯責任原則外，還有公平原則、無過錯原則等。故而締約過失責任應成為一類獨立的民事責任。
2、締約過失責任的法理基礎是誠實信用原則和公序良俗原則
對於締約過失責任的法理基礎，學者們對此也有不同的認識，主要有以下幾種有代表性的學說和觀點:法律規定說，我國學者王利明持這一觀點，他認為認為締約過失責任的基礎源於法律的直接規定，締約過失責任是一種法律直接規定的債，信賴利益賠償的請求權應為法律特別規定;法律行為說，該觀點的倡導者是耶林教授，他認為當事人在契約過程中的磋商行為從合同法的規定看，已構成了一種法律行為，且受合同法保護，當事人後來訂立的契約是締約過失責任的法律基礎，這種法律基礎並不是虛無的，而是對雙方都有約束，違反此法律關係就要承擔相應的締約過失責任;侵權行為說，該說認為締約過失從其本身上看會給他方造成損害，從這個角度上去看，締約過失責任應按侵權責任處理，其主要理由是它符合侵權行為的構成要件，更重要的是，其也違反了不得侵害他人的義務;誠信原則違反說，認為締約過失責任是對誠信原則違反的結果，此說為我國的通說，很多學者贊成這一說法。多數學者支持誠信原則說，但也有學者持不同意見，認為絕大多數民事違法行為在一定程度上都可以看成是破壞了誠信原則，誠信原則不是一項普通的原則，而是作為現代民法的一項基本原則存在的，這種普適的原則如果作為締約過失責任的基礎會較為牽強，另外，還有學者認為誠信原則不能濫用，其也有自己特定的適用範圍，其對主體內心的真意的規範能力較差，因而一般適用外化於民事主體意思行為，締約過失責任除了主要源於誠實信用原則外，還違反了其它的一些原則，如公序良俗原則。
公序良俗，是指國家社會的存在及其發展所必需的一般道德，主要是指公共秩序和善良風俗，要求民事主體的行為不得違反國家的公共秩序和社會的一般道德。締約過失之所以被追究責任，法律之所以對締約雙方課以先合同義務，其內在目的是為了平衡締約雙方的利益。先合同義務可以分為兩大類:一是包括協力、通知、保密、照顧等對他方之事務要像對己方事務一樣盡必要的注意義務，二是在締約過程中恪守諾言和為意思表示時誠實不欺。第一類義務是實質上是單純的事實通知和事實行為，第二類義務是誠信原則的要求，但是誠信原則不能完全覆蓋第二類的義務，故而是公序良俗原則的要求，一方在締約過程中表現出來的公允善良是他方的信賴之所以合理的基礎，本文認為誠信原則和公序良俗原則是民法的一項重要原則，他們調整著很多民事法律行為，共同構成締約過失責任的法理基礎，規範著締約雙方的行為。
我們認為，當事人為訂立合同在協商之際，已由一般的普通關係進入特殊聯繫關係，相互之間建立了一種特殊的信賴關係，雖非以給付義務為內容，但依民法的誠實信用原則，儘管此時合同尚未成立，仍然在當事人之間產生了互相協助、照顧、保護、通知、誠實等附隨義務，即當事人應盡的必要注意義務。論其性質及強度，超過一般侵權行為法上的注意義務，而與合同關係較為接近，適用合同法的原則，自然比較符合當事人的利益。因此，締約過失責任制度，係為補充侵權責任與合同責任之疏漏而創設的一種法定債之關係。因此，它是一種獨立發生債的根據。它連同合同、侵權行為、不當得利、無因管理等根據一起，構建了債的發生根據的體系。