2005-04-14 15:35:48 | 來源：中國法院網 | 作者：翟廣緒
論文概要
調解在我國民事訴訟中從建國後的過熱到1990年以後趨於淡化，再至進入21世紀以來的重新興起，筆者從其在審判方式改革中地位的冷熱反覆入手，理性分析重興調解並非是對傳統調解的回歸，而是基於私法自治、可持續發展、程序效益，解決糾紛機制的多元化等現代司法理念對調解制度否定之否定的重構。進而提出能夠解決傳統調解模式的結構性和技術性缺陷，重構我國調解制度的有效途徑－－司法ADR，在分析司法ADR的價值理念基礎上，進一步設想以司法ADR重構調解制度的具體思路：採取在審前準備程序中的調解實行嚴格的調審分離，在訴訟階段實行傳統的調審結合的基本分離模式，以完成從法院職權主義定位的調解向當事人主義定位的調解轉變。
一、從調解在我國民事審判中的地位演變談起
我國的訴訟調解制度具有深厚的文化傳統和積澱，其在計劃經濟時代作為民事訴訟中的一種主要審判方式，為解決民事糾紛發揮過重要作用。隨著上個世紀九十年代開始的民事審判方式改革的深化，我國民事審判方式從舉證責任入手，逐步向程序的正規化和當事人主義的目標漸進，傳統型調解模式的弊端也隨之日趨暴露[1]，調解制度一度經歷了從「調解為主」到「著重調解」再到「根據自願合法的原則調解」的立法淡化過程，毋庸置疑，這種強調程序正義、舉證責任，從調解型審判模式向判決型審判模式過渡的改革方向是正確而必須堅持的。
但我們在改革的過程中卻忽略了我國傳統文化中以情、理、法相融合解決糾紛的價值取向和民眾強烈追求實質正義的司法意識，片面強調司法萬能，鼓勵訴訟，甚至視調解為法治進程的桎梏和落後於現代司法理念的產物，從而使之趨於沒落。然而，在這種潛移默化的進程中，訴訟的激增和程序的日趨複雜化使不能隨之同步適應的司法資源不堪重負，而現代訴訟中遲延、高成本等固有的弊端也降低了司法在民眾中的威信，加之我國民眾司法意識普遍不高，其基於傳統道德、倫理而形成的價值取向與通過強調形式正義的訴訟得到的判決結果嚴重脫節，諸如此類的因素使法院大量的判決得不到當事人的理解，其不但沒有平息社會糾紛，反而加劇和擴大了社會關係的對抗性和緊張性，法院自身也捲入了糾紛的漩渦，從最高人民法院到基層法院的院長無不疲於應付日益俱增的上訪和投訴。
我國大力推進法治進程之時，恰逢西方以效率、便利為口號進行司法改革，在我國已漸受冷落的調解在西方成為ADR的主要形式蓬勃發展。最高人民法院自身也開始對民事審判方式改革進行反思，重新開始重視調解，提倡當事人的和解，並對重構我國非訴訟解決糾紛機制進行探索[2]。
值得注意的是，最高人民法院在重新提倡調解的同時並未出臺改革訴訟調解制度的配套措施。目前全國大部分法院仍然實行調審合一的傳統模式，許多法官仍然普遍存在將調解視為法院的職權和與審判並行的結案方式而非當事人自治解決糾紛的傳統司法理念，以拖壓調、以判壓調、以誘促調、以騙促調的現象仍未得到真正有效的抑制。在這種情況下，大量的基層法院並未意識到此番重提調解不是最高人民法院放棄了從調解型審判模式向判決型審判模式過渡的改革方向，而是修正純粹法治主義，對調解制度在新時期否定之否定的重構！許多法院又重新給審判人員下達強制性的調解率指標，並將此作為實現「司法為民」的重要舉措，這種無視審判內在規律的做法使基層法官對「走回頭路"困惑不已,迷失了改革的方向，甚至認為這是法院自上個世紀九十年代開始的民事審判方式改革宣告失敗的重要標誌。
回顧法院調解從熱到冷，又從冷到熱的反覆過程，筆者認為，重興調解一定要防止回到改革前無視審判程序的老路上，如法院在尚未有效地解決傳統調解弊端的情形下一味重提調解率可能會使剛走上規範化道路不久的民事審判將再次回歸到非程序化的浪潮中。但我們也不能因噎廢食，囿於調解結構的內在衝突和運行中的失衡而否定調解的價值，因此，以現代司法理念重構我國訴訟調解制度已成為審判改革中一個迫在眉睫的關鍵性問題。
二、重構訴訟調解制度的有效途徑－司法ADR
調解與審判各有不同的程序價值和目的功能，其作為一種高效率、低成本的糾紛解決方式，具有審判所不可替代的功能，調解在改革中地位的冷熱反覆也說明了調解制度是不可廢棄的。但我國傳統調解模式的諸多弊端已嚴重地阻礙了我國的司法進程，究其癥結所在，主要是調解與審判在主體上的競合和程序上的混同所致[3]，而借鑑西方在法院內附設ADR的制度（即司法ADR）正是重構我國法院調解制度的最佳切入點。
ADR即英文Alternative Dispute Resolution 縮寫，其字面意義譯為「代替性糾紛解決方式」，亦可根據其實質意義譯為「審判外糾紛解決方式」或「非訴訟糾紛解決程序」、「法院外糾紛解決方式」等。ADR概念源於美國，原來是指20世紀逐步發展起來的各種訴訟外糾紛解決方式，現在已引申為對世界各國普遍存在著的、民事訴訟制度以外的非訴訟糾紛解決程序或機制的總稱。
第二次世界大戰後，隨著社會的迅速發展，訴訟的數量與類型激增，對各國司法、審判制度提出了更高的要求，而西方強調形式正義的司法體制由於其自身固有的局限性，無法有效地滿足社會需求，呈現出機制陳舊、滯後的跡象，因此現代型ADR作為一種迅速、低廉、大眾化的糾紛解決機制應聲而出，無一例外地被西方各國納入到民事司法體系中，並通過立法和法院規則等程序加以銜接，形成了一種多元化的糾紛解決機制。
司法ADR正是在ADR的基礎上發展起來的，司法ADR又稱附設在法院的ADR（Court Annexed ADR），是指以法院為主持機構或者受法院指導，但與訴訟程序截然不同的具有準司法性質的訴訟外糾紛解決程序。其雖然是訴訟程序中的一環，但卻是區別於訴訟的不經過審判而解決糾紛的程序[4]。司法ADR實質上是國家將部分司法權附條件地委託給某些地方性或專門性ADR機構進行處理，同時也保留法院對它們的司法審查權，它作為一種直接輔助民事訴訟程序的替代性糾紛解決方式，既節約了司法資源，提高了司法效率，又不偏離法治的軌道，成為訴訟程序的有益補充。
司法ADR在美國主要以法院內附設仲裁、法院內附設調解、早期中立評價、簡易陪審團審理等方式出現，而在日本主要表現為民事和家事的調停製度，我國臺灣地區的法院調解最早淵源於舊中國《民事訴訟律草案》，後來借鑑日本的法院調停製度，發展成以法院內附設調解為主的司法ADR體系。新中國成立以後，中國大陸的調解主要包括民間調解、群眾團體調解、政府調解和法院調解，前三類屬於訴訟外調解，類似於西方的ADR制度。但法院調解並不是嚴格意義上的司法ADR，而是長期被作為與判決一樣的民事訴訟的審判方式，正是基於此，才導致了法院調解中不可調和的結構性和技術性缺陷，因此,將調解程序作為替代性糾紛解決方式從審判程序中獨立出來，並作為判決的前置程序，構建我國的司法ADR體系，則可以徹底解決傳統調解模式的結構性和技術性缺陷，有效地重塑我國的訴訟調解制度。
三、引入司法ADR的利弊分析及合理化定位
(一)司法ADR的優勢：
首先，司法ADR體現了符合世界潮流的現代司法理念。
1、司法ADR是司法行為與訴訟當事人合意行為的結合[5]，其徹底摒棄了視調解為法院職權的傳統觀念，體現了自治性與協商性解決糾紛的理念，為當事人提供了在法院內自治解決糾紛的途徑，使訴訟的對抗性大大緩和，有效地減輕了訴訟程序所固有的弊端。從調解的自治性角度來講，它更多的是強調當事人之間的合意，而一味要求從法官主觀上去提高調解率，可能會使法官將自身的恣意強加於當事人的合意之上。
2、司法ADR是法治「可持續發展」理念的必然要求。
「無訟」、「厭訟」的價值取向在中國具有幾千年的傳統基礎，司法ADR是協調現代法制與社會主體「厭訟」心理之間衝突的客觀需要，使當事人的糾紛通過非對抗性的途徑得到解決。現代法治的建立和發展是一個循序漸進的過程，不可能一蹴而就的[6]，而我國當前正處於從傳統型社會向現代型法治社會轉變的過程中，司法體制尚不健全，司法隊伍的素質也沒有得到本質性的提高，如果忽略多元化解決糾紛的途徑，完全由國家的司法權力包攬社會糾紛的解決，只會使有限的司法資源不堪重負，造成司法的公信度下降，這樣反而會使剛建立起來的現代法治基礎遭到破壞，司法改革的成果也將付之東流。
3、司法ADR體現了程序效益的理念。
訴訟程序是一個高成本的司法救濟保障體系，其在最大程度地追求公平正義的同時，也設置了一系列繁瑣、僵化的程序來保證實現社會正義的最大可能，其同時也不可避免地帶有成本高、訴訟遲延等固有弊端。在訴訟過程中，不同的當事人對程序利益的要求各有側重，有的側重於正義，有的側重於效率，有的側重於不公開的利益，對於一個側重於效率的當事人而言，「遲來的正義即是非正義」，因此，法律也應當設置多元化的程序來滿足當事人不同的程序利益。而司法ADR相對於訴訟程序具有程序便利、處理靈活、成本低廉、效率優先等特點，在充分保障當事人程序選擇權的前提下，實行司法ADR可以以較低的成本獲得較大的司法效益。
其次，司法ADR符合我國的國情，具有可操作性
1、現代ADR制度雖源於西方，我國的國情、文化傳統、司法體制等也與西方有著重要區別，但是在人類的社會糾紛解決過程中，無論是東方國家還是西方國家，都有許多的共同性問題和類似的規律。我國正處於社會轉型期，在法治化進程中遇到的訴訟激增、司法資源壓力過重，司法成本過高等問題與西方適用ADR制度時的背景相同，在這種糾紛多發、利益衝突激烈的情況下，國家既要通過訴訟來統一社會主體的行為，也要保障社會的穩定，必然要求建立一個能與訴訟相互補充，相互協調的多元化解決糾紛的機制，而西方司法ADR迅速發展和取得的顯著效果對我國的司法理念也產生了重要的影響，國內的理論界與實務界對引入司法ADR也達成了共識，具備了引入司法ADR的理論基礎。
2、我國傳統的非訴訟糾紛解決機制歷史悠久，具有廣泛的群眾基礎，並曾成為解決糾紛的主要形式。傳統的人民調解制度就是我國最基本的民間性非訴訟程序，人民法院的調解也一度走向輝煌，中國傳統崇尚「和」的法文化也使非對抗性的解決糾紛方式受到群眾的青睞，因此，以調解為主的司法ADR方式雖與傳統調解有所不同，但其更強調當事人的合意和意思自治，法院在調解中的職權進一步弱化，將是人民群眾更樂於接受的一種解決糾紛的方式。從某種程度上講，建立司法ADR的體系並非是對西方現代ADR制度全盤移植，而是以現代司法理念對我國傳統非訴訟糾紛解決機制的改造和轉型。
再次，引入司法ADR程序將解決審判實踐中的一些矛盾。
1、解決法律效果與社會效果的矛盾。
「追求法律效果與社會效果的有機統一」已成為法院中對審判人員的普遍要求，但是許多法官對此卻十分困惑。因為對用語嚴謹，剛性極強的法律術語尚存在不同理解，對「良好社會效果」這一十分軟性用語的理解更是見仁見智。法律效果追求形式正義，其要求嚴格依法辦案，在法律明文規定的情況下絕不能以道德、習慣來突破法律，即使法律有缺陷，也不允許法官通過個案的例外來解決形式正義與實質正義的衝突，而只能由立法者修改法律來解決其自身的缺陷，也就是所謂「法不容情」。形式正義的追求必然使法官在某些個案上犧牲實體正義[7] ，因為立法的呆板性和滯後性決定了無論多麼完善的立法均不能解決現實中層出不窮的所有糾紛，而社會效果追求實質正義，其更注重法、情、理的融合。因此，形式正義與實質正義固有的對立必然導致法官在同一程序中很難達到法律效果與社會效果的完全統一[8] ，筆者以為，法官在審判程序中應當嚴格追求法律效果，而不應過多的考慮個案的社會效果，因為現代法院的功能不僅僅是解決糾紛，更重要的是通過法官對法律的適用來引導人們的行為，從而建立穩定的法律秩序。如果法院的判決在個案上追求社會效果，而同一個案件在不同的地方或同一地方的不同時期均會有不同的社會效果的要求，這將導致同一個案件在不同的地方或者同一地方的不同時期，其判決可能不一致，也將使法院的裁決脫離法律而失去確定性，民眾也無法從法院的裁決中確定一個合理的預期來規範自已的行為[9] 。而司法ADR以當事人的合意為糾紛解決的正當化依據，其以靈活多樣的手段、柔和的程序彌補了法律的僵化和滯後性，其所依賴的更是良心、道德、公理，更注重個案的實質正義和糾紛的徹底解決。因此，法官應當摒棄在同一程序中追求法律效果與社會效果相統一的觀念，應在審判程序中追求法律效果，而通過獨立於審判程序的司法ADR程序來追求社會效果，將法律效果與社會效果實現的途徑區別開，才能真正地實現兩者的有機統一。
2、解決了坐堂問案和送法下鄉的矛盾。
法律是國家意志的體現，由國家強制力保障實施的法律若失去了權威，「那只不過是毫無意義的空氣震動而已」（列寧語），而司法權威不僅要從法院的公正裁判中來，也要從剛性的法律程序中來，法官穿法袍、用法槌，入席時要求全體起立，這些程序就是為體現法律的權威。而「司法為民」則要求司法大眾化，送法下鄉，一度被認為是司法權異化的馬錫五審判方式與樹立司法權威是否具有不可調和的矛盾？筆者以為，在審判程序中，應當強調司法的尊嚴，法官「不可自貶身份，送法上門，更不應為解決糾紛而無原則地調處。法官無原則地調處，表面上解決了糾紛，而實質上是以損害司法尊嚴為代價的」[10] 。但作為社會主義國家的人民法院，如何實現「司法為民「呢？應通過設置獨立於審判程序的司法ADR程序來解決這個矛盾，在司法ADR程序中的法官或調解人不再是坐堂問案、以國家強制力為後盾的審判官，而更象是以一個當事人的親屬、朋友或者素不相識的熱心人的身份送法下鄉、與當事人講法律、擺道理、傳政策，還可以與當事人拉家常來培養感情，甚至可以陪當事人一起掉眼淚，而這些都是無損於司法權威的。
(二)司法ADR本身存在的弊端在適用中應予以注意
1、法律作為一種公共性規範，其必須設立各種透明公開的程序以保證其適用，而司法ADR程序處理結果和過程只針對當事人，而並不對社會公開，這將可能使其成為當事人規避法律的手段，從而導致一些非正義的結果。
2、司法ADR的低成本、高效率同時也意味著法律上賦予當事人的訴訟權利在這裡並沒有得到完全保障，對司法ADR的濫用「可能會侵害當事人的訴權，其結果可能會對國家的司法權造成一定的侵蝕」[11] 。
(三)引入司法ADR應注意的問題
1、引入司法ADR的目的應當明確。
司法ADR能夠使許多糾紛從訴訟程序中分流出去，減輕法院的負擔，而低成本、高效率也是其重要優勢，但這僅應當是司法ADR運行的結果，而不能成為法院適用司法ADR程序的目的，更不能以使當事人息訴、減少纏訴和上訴作為適用司法ADR的目的，適用司法ADR應當是基於解決糾紛機制的多元化、私法自治、可持續發展和程序效益的理念，若簡單地以替法院減負，加速辦案為目的，「將會使一些法官和管理人員可能會試圖利用ADR程序作為處理那些他們認為不受歡迎、不重要、讓人頭痛或者特別困難的案件的基地」[12] 。我國法院一度設置的經濟糾紛調解中心最終失敗的根本原因正在於其是以快速解決糾紛為唯一目的而設立的，它忽略了程序的正義價值，且沒有賦予當事人程序選擇權，其與司法ADR的本質是截然不同的。
2、法院應當嚴格控制司法ADR的審查程序和救濟途徑。
由於ADR程序缺少訴訟的正當性和權威性基礎，其更主要的依賴當事人的自律，而在目前的社會中，當事人自律和誠信機制尚未完全建立，因此一個脫離監督的ADR程序將隱含著較大的風險和錯誤成本，法院在對其附設的ADR的效力應當尊重的同時，更要對其加強審查和監督，並要設立嚴格的司法審查程序和救濟途徑來保障當事人的民事權利。
十多年的司法改革經驗告訴我們，改革一項制度應當進行宏觀分析，高瞻遠矚地列出全局規劃，而不能象搞運動一樣一陣風，我們在重興調解之機也應當冷靜思考，要堅持在司法改革中完善庭審功能，強調程序正義的大方向，不能因司法ADR是世界司法改革的熱點而過分誇大其作用。民事訴訟應當以裁判為法院解決糾紛的主要方式，我們將調解從審判程序中獨立出來的目的也是為了更好地發揮審判的作用，包括調解在內的司法ADR只能是審判的副產品，而決不能成為與判決並行的審判方式，也不能在重興調解時將其地位提升到判決之上，更不能認為司法ADR可以完全替代判決。在當前理論界與實務界大興簡化審、擴大簡易程序範圍的情況下，我們更應當保持清醒頭腦，結合自已的國情，有條不紊地推進改革的進程。筆者認為，西方強調程序簡易化、發展ADR是基於訴訟程序過於繁瑣，訴訟過於冗長，其過分追求程序公正的理念已危害了實質正義的前提下，而我國司法體制的重大弊端卻正與其相反，當前的主要矛盾仍然是訴訟的對抗不強、程序高度弱化，司法實踐中重實體輕程序的現象並未得到根本解決，我國的訴訟程序的特點在於簡易程序過繁，而普通程序卻過簡，因此在進行簡易程序改革而提高訴訟效率的同時，更不能忽視對普通程序的完善，畢竟前者只是在改革大方向中的一次修正而已，現在許多法院興起的普通程序簡化審便是又一次的矯枉過正。因此，司法ADR雖有諸多優勢，但是任何一個制度都不可能是盡善盡美的，我們在引入司法ADR時一定要將其合理定位，揚長避短，使其在法制的軌道上正常運行，才能更好地發揮其作用。
四、以司法ADR重構法院調解制度的具體構想
對我國調解制度的重構關鍵在於以引入司法ADR為契機，改職權主義定位的調解為當事人主義定位的調解[13] ，使調解真正成為當事人自治處分權利和平等協商對話的糾紛解決機制。
1、司法ADR的程序設置
儘管實行司法ADR的各國對法院調解或促使當事人和解的訴訟階段和時機規定各有差異，但從司法實踐中看，審前準備程序是法院調解的最佳階段，調解前置也是實行司法ADR的重要措施[14] 。但是，調解前置是否意味著一旦進入正式的訴訟程序，法官就不得進行調解？筆者以為，接受調解與自行和解是體現當事人對自己民事權利的有效處分，在法院作出裁決之前的任何階段都應當允許當事人接受調解或自行和解，法院也應當尊重當事人的意願，在此期間積極調解或促成和解。但是，在各個階段的調解應當根據各自程序的特點而有所不同，具體可將法院調解程序分為三個階段：
（1）訴前階段：該階段是法院調解與人民調解的銜接階段。由基層法院的立案庭設立專門的輔助訴訟機構，配置專門的法官對前來立案或諮詢的當事人進行訴訟程序上的輔導，該機構可與各鄉鎮、街道的人民調解委員會直接掛鈎，在接待諮詢來訪時，對一些案情簡單、爭議不大，且雙方均屬於同一人民調解委員會轄區的糾紛，適度勸說當事人先進入人民調解，在雙方當事人均同意的情況下，暫緩立案，委託人民調解委員會先行調解。調解成功的，由人民調解委員會出具人民調解協議書，該協議書經當事人申請，可由法院審查確認後，賦予其強制執行力；調解不成的，由立案庭負責審查立案。該階段可使一部分糾紛通過人民調解委員會解決。
（2）審前準備階段：當事人立案後，除部分案件直接進入強制調解程序以外[15] （該類案件在當事人立案時即被視為申請調解，強制進入調解程序），可由當事人選擇先進入司法ADR程序或者直接進入審判程序（直接進入審判程序僅意味著放棄庭前調解，當事人在庭審中有調解意願仍可申請調解），如當事人選擇司法ADR程序，可由附設在法院的審理前置機構調解委員會負責調解或促成和解，雙方當事人可根據調解委員會提供的調解人名單協商選擇調解人員，不能協商一致的，由調解委員會主任指定調解人。在該階段經調解成立的，由調解委員會審核後出具調解書，該調解書與判決書一樣具有強制執行力；調解不成的，經當事人申請或調解委員會主任決定，庭前調解程序終結。而後，由調解人將案件移送至審判庭的法官助理，由其繼續進行庭前準備。在移交時，為避免審判法官先入為主，防止當事人在調解時的讓步被作為其在庭審中不利於己的證據，調解人不得將調解時的筆錄入卷，僅將雙方當事人的訴答觀點、爭議焦點和庭前提交的證據整理成卷宗移送審判庭。
在審前準備程序中設置調解委員會「實質上是審判庭調解權行使的削減，限制了法官判決權位移而恣意調解的機會」[16] ，從而徹底解決了強制調解的弊端，但為了防止調解人在該階段久調不決，以拖壓調，可限定調解不得超過兩次，調解期限在一個月以內，並賦予當事人在法定情形下對由調解委員會主任指定的調解人員具有申請迴避權。
（3）訴訟階段的調解：對調解階段的設置，學術界許多觀點強調嚴格的調審分離，從世界各國的司法實踐來看，調解模式主要為分離模式和結合模式，但隨著各國調解制度的改革與發展，分離模式與結合模式的區別並不十分絕對，出現了一些交叉、混同情況。結合我國的司法實踐，筆者認為應當採取以調審分離為原則，以調審結合為特殊的基本分離模式，即在審前準備程序中的調解實行嚴格的調審分離，在進入庭審程序之後的調解實行傳統的調審結合的模式，因為當事人如在庭審中有調解意向，如中止審理，將案件再移送調解委員會，必然會影響訴訟效率，特別是在簡易程序中這樣做更不符合程序效益的原則，而且此時審判法官比調解人更加了解案情，促成調解的可能性更大。但是，正如前文所說，調審合一將會有可能使法官產生嚴重的恣意，應當對這一階段法官的調解權力給予較大的制約。筆者認為應當規定在審判程序中的調解不得由法官主動啟動，其起始與終結程序必須要嚴格由當事人來控制，即以當事人申請開始，以當事人申請終結。審判法官的調解權力要小於調解委員會中的調解人，其更重要的作用是在當事人合意的基礎上促成和解，也不應當採取背靠背的方式調解。
2、構建法官主導下的訴訟調解社會化機制。
訴訟調解社會化，其實質是訴訟調解的社會替代，即法院邀請或委託社會組織或人員從事、參與訴訟調解，共同構築訴訟調解與人民調解有機銜接的化解人民內部矛盾機制[17] 。
（1）司法ADR程序與人民調解的程序銜接
當前人民法院對人民調解的指導主要通過選任人民調解員擔任人民陪審員、開展業務培訓、定期指導等方式，筆者建議將「法院對人民調解的指導」制度化為一種司法審查程序，如前文所述，對人民調解協議的效力可由當事人申請進入司法審查程序，對經審查合法有效的人民調解協議可直接賦予其強制執行力；如當事人不申請司法審查，而在事後要求確認協議無效或申請撤銷人民調解協議的，可通過民事訴訟程序予以審查，後者在最高人民法院的司法解釋中已有所體現。人民法院通過民事審判，對撤銷或宣布人民調解協議無效的案件應當及時向該人民調解委員會通報，並反饋給其上級司法行政機關，以便於其總結經驗予以改進。
（2）調解主體從法官的單一化向多元化過渡
在審前準備程序中的調解，調解主體不應局限於法官，對內應向法官助理或經法官遴選後分流出來的具有審判職稱的人員開放，對外應向人民調解組織、退休法官和其他專業性人士開放。但調解委員會主任應當由法官擔任，以保證對司法ADR程序的指導和監督。在這一階段，甚至可以借鑑美國的早期中立評價制度，在交通、醫療、消費者權益保障等專業性較強的糾紛中，聘請中立的院外專業人士對當事人進入訴訟後的前景與風險進行分析，促進當事人理性地認識自已的訴訟。當然，在訴訟階段的調解則只能由審判法官主持，不能再交由其他主體參與調解。
3、人民法院應當通過一系列程序化的措施來鼓勵當事人選擇司法ADR程序，並提高調解率，而徹底摒棄向法官下達調解率指標的作法。具體可在立案時由法院印製關於司法ADR程序的宣傳品，提倡當事人先進入司法ADR程序，最重要的是降低司法ADR程序的費用來鼓勵當事人選擇，可借鑑我國臺灣地區的做法[18] ，按ADR與訴訟不同的程序收取訴訟費，如果當事人在訴訟中達成調解，可以參照司法ADR程序降低收費標準，退回部分費用[19] 。
結語：
總而言之，司法ADR是將非訴訟解決糾紛機制引入民事訴訟程序的重要體現，它既恢復了調解非訴訟解決糾紛方式的地位，又能使其不偏離法治的軌道，是重構我國訴訟調解制度的有效途徑。但司法ADR的構建僅僅是重構糾紛解決制度的一個點，更為重要的是要基於全面推進法治進程，以可持續發展的理念重構整個糾紛解決機制，使法院真正地成為「社會正義的最後一道防線」，而非解決社會糾紛的排頭兵。
參考文獻：
[1]李浩教授歸結為：法官的調解偏好與調審並重的矛盾；強制與自願的矛盾；嚴格依法解決糾紛與適用法律的流動性、隨意性的矛盾；讓步息訟與權利保護的矛盾。引自《民事審判中的調審分離》，發表於《法學研究》雜誌1996年第4期。
[2] 2002年9月，最高人民法院《關於審理涉及人民調解協議民事案件的若干規定》的司法解釋和司法部《人民調解工作若干規定》標誌著我國糾紛解決機制開始了一次重大調整。
[3]參見廣東省汕頭市中級人民法院鄭秋平、劉世才、陳俊平於全國法院第十四屆學術論文研討會《實現我國法院合意純化的解決方案——從訴訟和解制度的比較法研究視角》一文，其將調解的弊端概括為結構性（調解程序與審判程序的混同）和技術性（調解人員與審判人員的競合）。
[4]章武生著：《民事簡易程序研究》，中國人民大學出版社2002年版，第293頁。
[5]喬欣、王克楠著：《司法ADR與我國糾紛解決機制之完善》，發表於2000年6月10日的《法制日報》。
[6]範愉教授對此有精闢的論述「對於發展中國家，特別是通過法律移植實現法制現代化的國家而言，ADR更為重要的意義實際上並非為了應對所謂的訴訟爆炸，也不是對傳統文化的妥協，而是一種法制和社會可持續發展的需要」，引自範愉著《ADR與可持續發展—糾紛解決與ADR研究的產生與理念》，2003年11月8日發表於中國法理網。
[7]美國的辛普森案即是典型的一例。
[8]筆者以為，正如法律事實與客觀事實的矛盾一樣，法律效果與社會效果在大多數情況下是統一的，但在少數情況下是不可能達到統一的，如莫兆軍審理的那起欠款糾紛。
[9]筆者仍以莫兆軍案為例，如莫兆軍在被告無任何證據的情況下僅憑個人的內心確信來推翻欠條，可能在這個案件中被告得到了實體公正，取得了良好的社會效果，但這樣的判決卻開了一個法官在無其他證據印證，而僅憑個人的內心確信就能否定欠條效力的壞先例，這將可能導致更大的恣意，也會導致民眾在日常生活中對寫欠條這一法律行為更加隨意而不負責任。
[10]何兵蓍：《糾紛解決機制之重構》，發表於《中外法學》2002年第1期，第20頁。
[11]範愉著：《非訴訟程序（ADR）教程》，中國人民大學出版社2002 年版，第104頁。
[12]章武生著：《民事簡易程序研究》，中國人民大學出版社2002 年版，第297頁。
[13]該提法引自範愉著《調解的重構》，發表於中國民商法律網。
[14] 「美國、德國、日本民事司法改革的一個共同特點，是強化庭審準備程序，促進爭點和證據整理，並在此基礎上促使當事人達成和解」，引自齊樹潔主編，《民事司法改革研究》，廈門大學出版社2002年出版，第170頁。
[15]具體範圍可參照最高人民法院《關於適用簡易程序審理民事案件的若干規定》第十四條的六類民事案件。
[16]賈連傑、陳攀著：《從美國的ADR看我國訴訟調解的困境與出路》，發表於《河南省政法管理幹部學院學報》2000年第1期，第88至91頁
[17]參見齊奇主編：《中國民事簡易程序的改革與完善》，法律出版社2004年版，第243頁。
[18]我國臺灣地區《民事訴訟法》第436條規定「小額事件於第一審程序成立和解者，原告得於和解成立之日起30日內聲請退還已繳裁判費1/2」，引自齊樹潔主編，《民事司法改革研究》，廈門大學出版社2002年出版，第155頁。
[19]實施這一點一定要在保障司法經費獨立的情況下，將法院的收費與其自身利益割裂開，否則可能會使法院想方設法阻止或消極對待當事人在訴訟中調解。
（作者單位：江蘇省連雲港市新浦區人民法院）